Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

LOU möjliggör helhetsbedömning av komplicerade affärsupplägg

RättsfallsanalysKammarrätten i Stockholm har meddelat dom i det mycket uppmärksammade målet om upphandlingsskadeavgift mot Haninge Bostäder. Advokat Lina Håkansson och biträdande jurist Gabriella Kiluk, Bokwall Rislund Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2015-08-11

1. Sammanfattning

  • För att hindra ett kringgående av upphandlingsreglerna kan domstolen genomlysa ett kontrakt och göra en sammantagen bedömning av samtliga moment som föregått kontraktet och dessas syfte. Därmed blir det faktiska syftet med kontraktet avgörande för om det är upphandlingspliktigt eller inte.
  • Det är oklart hur mer komplicerade affärsupplägg med ett mindre tydligt syfte kommer att bedömas av domstolarna vilket kan verka avhållande på upphandlande myndigheters vilja att ingå avtal utan upphandling.

2. Bakgrund

Under slutet av år 2011 ingick Haninge kommun ett optionsavtal med HMB Construction AB enligt vilket HMB Construction fick förköpsrätt till mark som ägdes av kommunen. Genom optionsavtalet förband sig bolaget att projektera och söka tillstånd för ca 80 bostäder på marken.

Därefter bildades, inom samma koncern som HMB Construction, aktiebolaget Vega. Vega ingick entreprenadkontrakt med HMB Construction enligt vilket HMB Construction åtog sig att uppföra nio bostadshus på marken. Avtalet var villkorat av att kommunen godkände dels marköverlåtelsen, dels en överlåtelse av aktierna i Vega till det kommunala bostadsföretaget Haninge Bostäder.

Fyra dagar efter att entreprenadkontraktet slutits ingick Haninge Bostäder avtal om köp av samtliga aktier i Vega. Vega saknade vid denna tidpunkt andra tillgångar än entreprenadkontraktet med HMB Construction.

Konkurrensverket (KKV) väckte talan om upphandlingsskadeavgift mot Haninge Bostäder eftersom man ansåg att Haninge Bostäder, genom förvärvet av aktierna i Vega, i strid med LOU tillgodogjort sig ett entreprenadkontrakt utan föregående annonsering.

Enligt KKV hade samtliga åtgärder som vidtagits innan förvärvet av Vega varit planerade och syftat till att Haninge Bostäder skulle erhålla entreprenadkontrakt med HMB Construction. KKV ansåg därför att aktieöverlåtelseavtalet skulle ”genomlysas” varvid man skulle beakta det egentliga syftet med affären.

Haninge Bostäder bestred Konkurrensverkets talan och anförde för det första att aktieöverlåtelse inte var upphandlingspliktigt enligt LOU, för det andra att ingen annonsering krävdes eftersom förvärvet föll in under ensamrättsundantaget i 4 kap. 5 § LOU och för det tredje att Haninge Bostäder inte kunde hållas ansvarigt för de åtgärder som övriga inblandade parter vidtagit.

3. Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att köp av aktier inte är uttryckligen undantaget från LOU och övergick därefter till att pröva om förvärvet kunde anses utgöra ett upphandlingskontrakt. Med hänvisning till praxis från EU-domstolen ansåg förvaltningsrätten att samtliga moment som föregått aktieöverlåtelsen och deras syfte skulle tas i beaktande.

Rätten framhöll särskilt att Haninge Bostäder redan på ett tidigt stadium hade för avsikt att få till stånd ett avtal med HMB Construction och att entreprenadkontraktet mellan Haninge kommun och HMB Construction var villkorat av kommunfullmäktiges godkännande av efterföljande moment.

Med hänsyn till detta fann förvaltningsrätten att syftet med aktieöverlåtelseavtalet var att skapa ett avtal mellan Haninge Bostäder och HMB Construction avseende uppförande av bostadshus. Därmed hade ett entreprenadkontrakt tilldelats utan föregående annonsering.

Eftersom det inte förelåg något undantag från annonseringsskyldigheten var tilldelningen otillåten och upphandlingsskadeavgift skulle utdömas.

Vid fastställandet av avgiftens storlek fann förvaltningsrätten att sanktionsvärdet var högt eftersom det rörde sig om en otillåten direktupphandling som skett som en del i ett genomtänkt och planerat affärsupplägg med syfte att kringgå LOU. Inga förmildrande omständigheter ansågs föreligga. Högsta möjliga avgift om tio miljoner kronor dömdes således ut.

Haninge Bostäder överklagade målet till Kammarrätten i Stockholm. Enligt de kortfattade domskälen instämde kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att köp av aktier inte är undantaget från tillämpningen av LOU och att Haninge Bostäder tilldelat ett entreprenadkontrakt genom en otillåten direktupphandling. Kammarrätten hänvisade också till EU-domstolen mål C-451/08, Helmut Müller där EU-domstolen uttalat att ett upphandlingsförfarande som sker i två steg vid olika tidpunkter kan ses som en helhet.

Även kammarrätten fann skäl att se särskilt allvarligt på överträdelsen då det rörde sig om ett genomtänkt och planerat affärsupplägg. Eftersom det inte var ett upprepat beteende skulle avgiften emellertid sänkas till nio miljoner kronor.

Målet har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som i skrivande stund ännu inte tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas.

4. Analys

Varken förvaltningsrätten eller kammarrätten lägger någon vikt vid lydelsen och innehållet i aktieöverlåtelseavtalet i sig. I stället gör domstolen en sammantagen bedömning där samtliga moment som föregått det ifrågasatta kontraktet och dessas syfte granskas. På så vis blir det faktiska syftet med transaktionen avgörande, inte vad det specifika avtalet omfattat eller hur det betecknats.

Domstolarna tog således fasta på att aktieöverlåtelsen inte hade något självständigt syfte utan endast använts som ett medel att förvärva ett upphandlingspliktigt objekt, entreprenadkontraktet.

Oss veterligen är det första gången detta synsätt tillämpas i svensk upphandlingsrättslig praxis, men det bygger på tidigare avgöranden från EU-domstolen. I dessa rättsfall framhåller EU-domstolen behovet av en funktionell bedömning av om det föreligger ett upphandlingskontrakt.

Om upphandlande myndigheter tillåts gömma tilldelningen av offentliga kontrakt bakom konstlade upplägg får nämligen inte upphandlingsreglerna avsedd effekt.

I Haninge-målet var det ett flertal omständigheter som pekade på att affärsupplägget var ett medvetet försök till kringgående av upphandlingsreglerna.

Exempelvis stod klart att Haninge Bostäder tidigt haft för avsikt att få till stånd ett entreprenadkontrakt med HMB Construction, att de olika momenten skedde i nära anslutning till varandra och att Vega vid förvärvet saknade andra tillgångar än entreprenadkontraktet. Att domstolarna fann att syftet med aktieöverlåtelseavtalet var att tilldela ett entreprenadkontrakt är mot bakgrund av detta inte särskilt förvånande.

Det är dock inte svårt att tänka sig att det kan uppstå mer komplicerade situationer där det inte är lika tydligt vad det faktiska syftet med en viss transaktion kan antas vara. Det kan t.ex. handla om ett längre tidsförlopp eller vara oklart om alla de moment som föregått kontraktet verkligen har ett samband med varandra och således ska tillmätas betydelse.

En transaktion kan också ha flera syften. Frågan kvarstår därför hur domstolen kommer att bedöma sådana situationer.

Viss ledning skulle möjligtvis kunna hämtas från den praxis som utvecklats kring blandade kontrakt. Enligt denna ska ett kontrakt som består av flera olika delar bedömas och klassificeras med tillämpning av ”huvudsaksprincipen”, dvs. det som är det huvudsakliga kontraktsföremålet blir avgörande för vilka regler som ska tillämpas.

På samma sätt skulle det som är ett visst kontrakts huvudsakliga syfte kunna bli avgörande för om det är upphandlingspliktigt eller inte.

Framtiden får dock utvisa om liknande fall av genomlysning kommer att återkomma och utvecklas vidare i svensk praxis eller om den nu aktuella domen får en avskräckande effekt på upphandlande myndigheter och att dessa väljer den säkra vägen istället för att riskera att tillmätas ett syfte som inte stämmer med verkligheten.

5. Domstol och målnummer

Kammarrätten i Stockholm mål nr 2737-14.

 

Annons

Vill du bli en fena på att formulera avtal?
Den populära utbildningen Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF reder ut komplexiteten i att skriva och hantera avtal.
Läs mer här!

Läs mer: JuridikLOURättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Ger dispens för nattleveranser

Malmö stad tar natten till hjälp för att bana väg för mer av eldrivna fordon. I samverkan med leverantören Martin&Servera kommer nattliga varuleveranser att prövas under ett år.

Skärmdump från webbinarium respektive foto: Kristian Pohl, Regeringskansliet.

Bjuds in till samtal

Civliminister Ida Karkiainen bjuder in näringslivstoppen Leif Östling till samtal med ”upphandlat kaffe” för att syna påståendet om en gigantisk besparingspotential på minst 100 miljarder kronor genom offentlig upphandling.

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Ger dispens för nattleveranserGer dispens för nattleveranser
Bjuds in till samtalBjuds in till samtal
Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Upphandla för rikets säkerhet

Den nya säkerhetsskyddslagen gör att du som upphandlare måste analysera och ta hänsyn till nya typer av risker. Pernilla Norman, advokat och expert på säkerhetsskyddad upphandling, leder en populär utbildning som lär ut just detta.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »