Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Moment 22 vid överprövning

Juridisk krönikaEtt återkommande problem, som tidigare uppmärksammats, är relationen mellan upphandlingslagens regler om överprövning och reglerna om sekretess med hänsyn till leverantörens affärsförhållanden som medför att upphandlaren kan sekretessbelägga uppgifter i inkomna anbud.

| 2015-02-19

Vid en överprövning ska klaganden visa på vilket sätt den upphandlande enheten inte agerat i enlighet med reglerna i LOU. Ofta rör det sig om att ett anbud som inte uppfyllt ställda krav har antagits. En förutsättning att kunna visa på sådan överträdelse är att klaganden får möjlighet att granska det vinnande anbudet.

Anbudsgivaren har visserligen möjlighet att ansöka om edition men det är sällan som ett sådant yrkande når önskat resultat. Problematiken har nu återigen aktualiserats, i Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 5583-14 från den 20 november 2014.

Målet rörde en upphandling av företagshälsovårdstjänster som Malmö stad genomförde under år 2013. Upphandlingen genomfördes med ett förenklat förfarande enligt reglerna i LOU. Feelgood Företagshälsovård AB (”Feelgood”) tilldelades kontraktet och Avonova Häsa Syd AB (”Avonova”) placerade sig på andra plats.

Delar av Feelgoods vinnande anbud belades med sekretess, bland annat vissa specificerade anbudspriser och tre bilagor som legat till grund för kvalitetsutvärderingen.

Avonova ansökte om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkade därvid att upphandlingen skulle rättas, alternativt att upphandlingen skulle göras om.

Bolaget yrkade också att förvaltningsrätten skulle besluta om edition, och att kommunen på så sätt skulle tvingas att lämna ut Feelgoods anbud i sin helhet. Avonovas yrkanden avslogs i sin helhet av förvaltningsrätten.

Avonova överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg och försökte härvid att i processen visa på den problematiska sits bolaget försatts i.

Då Avonova inte hade fått del av Feelgoods vinnande anbud hade man inte kunnat kontrollera att utvärderingen av anbuden skett på ett korrekt sätt. Avonova gjorde trots detta gällande att Feelgoods anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten prövade först bolagets yrkande om edition och konstaterade inledningsvis följande.

Generellt gäller att om en allmän handling kan antas ha betydelse som bevis, får rätten besluta att handlingen ska tillhandahållas. Detta gäller dock inte om handlingen innehåller yrkeshemlighetet. Då krävs att synnerlig anledning för edition föreligger.

Kammarrätten fann att syftet med editionen var att Avonova skulle kunna kontrollera om kommunens utvärdering av det vinnande anbudet varit korrekt. Kammarrätten konstaterade därvid att edition inte medges när syftet är att sökanden ska få möjlighet att bedöma vilka grunder som bör åberopas.

Edition kan således inte användas i syfte att genomföra en ”fishing expedition” Kammarrätten konstaterade dock vidare att Avonova gjort gällande att Feelgoods anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven och de handlingar som editionsyrkandet avsåg åberopades till stöd för detta påstående.

Därför fann kammarrätten att handlingarna, i vart fall i ”formell mening”, fick antas ha betydelse som bevis. Kammarrätten fann därefter att de efterfrågade handlingarna innehöll yrkeshemligheter och att det därmed krävdes synnerlig anledning för att bifalla yrkandet om edition.

Vid en sådan bedömning ska, enligt praxis (se ex. NJA 2012 s. 289), en avvägning göras mellan handlingens betydelse som bevis och yrkeshemlighetens ekonomiska värde.

Denna bedömning blottlägger viss del av problematiken med det nuvarande regelsystemet. Domstolen konstaterade att Avonova inte anfört något som ger stöd för påståendet om brister i kommunens utvärdering. Tvärtom var syftet med yrkandet om edition att undersöka om det fanns några brister.

Yrkeshemlighetens ekonomiska värde ansågs därför vara högre än handlingens betydelse som bevis och i en sådan situation finns det enligt kammarrätten inte synnerlig anledning att medge edition. Överklagandet avslogs därför i den delen.

Vad gäller Avonovas invändningar i sak fann kammarrätten att bolaget inte visat att det vinnande anbudet inte uppfyllde de obligatoriska kraven och inte heller att utvärderingen av anbuden genomförts på ett felaktigt sätt. Även resterande del av bolagets överklagande avslogs därför.

Klaganden försökte i kammarrätten hävda att kommunen skulle visa upp anbudshandlingarna för att motbevisa påståendet att det vinnande anbudet inte uppfyllde kraven.

Bolaget menade att det inte kan vara tillräckligt att kommunen endast påstår något avseende anbudets förenlighet. Bolaget försökte således att få kammarrätten att placera bevisbördan för anbudets förenlighet med kraven i upphandlingen på kommunen.

Kammarrättens slutsats i denna del var att frågan om bevisbördans placering inte påverkas av faktumet att klaganden inte får del av det vinnande anbudet i sin helhet och att det som vanligt är klaganden som ska visa att det finns grund för ingripande enligt LOU.

Ofta utgör den enda potentiella grunden för en överprövning att det förelegat brister i vinnande anbudsgivares anbud. För att kunna avgöra om så varit fallet krävs naturligtvis tillgång till det vinnande anbudet.

Nu aktuellt kammarrättsavgörande illustrerar väl den problematiska sits som en klagande försätts i när det vinnande anbudet sekretessbeläggs och editionsvägen heller inte är ett möjligt alternativ.

Som bekant gäller förhandlingsprincipen som utgångspunkt i överprövningsmål. Domstolen får i regel inte döma på basis av andra omständigheter än vad klaganden lagt till grund för sin talan.

Därtill har, som också bekräftades av kammarrätten i nu aktuellt fall, klaganden bevisbördan för att den upphandlande myndigheten/enheten agerat i strid med upphandlingsreglerna. Den klagande leverantören ska således såväl sätta processramen genom att ange grunderna för sin talan som bevisa sina påståenden om upphandlingsfel.

Detta samtidigt som den klagande leverantören förvägras att ta del av det vinnande anbudet och därmed saknar möjlighet att avgöra om det överhuvudtaget föreligger grund för en överprövning eller inte. Situationen är i det närmaste ett moment 22.

Man kan, enligt vår uppfattning, med fog ifrågasätta om den klagande leverantören verkligen har en reell möjlighet att ta tillvara sin rätt enligt såväl EU-rätten som de svenska upphandlingslagarna i dessa fall.

En lösning på problemet skulle möjligtvis kunna vara den metod som EU-domstolen lanserade i mål C-450/06. EU-domstolen fastslog i detta fall att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet självt ska kunna ta del av och beakta den sekretessbelagda informationen utan att denna lämnas ut till klaganden.

Med andra ord: domstolen ska i dessa fall ex officio avgöra om det förelegat brister i det vinnande anbudet eller inte. Denna ordning innebär onekligen ett avsteg från förhandlingsprincipen eftersom utredningsbördan förskjuts från den klagande leverantören till domstolen.

Enligt vår uppfattning innebär dock denna metod att såväl den vinnande leverantörens intresse av att affärsmöjligheter inte röjs och den klagande leverantörens intresse av en effektiv överprövning kan tillgodoses.

Läs mer: JuridikJuridisk krönika

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Gävles allmännytta pausar byggen

Gävle kommuns allmännytta Gavlegårdarna pausar nyproduktion av bostäder till följd av det osäkra världsläget.

”LOU måste förtydligas”

LOU är luddig vilket hämmar hållbara it-upphandlingar. Det anser TCO Developments vd Sören Enholms som vill se ett förtydligande.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
Kritiserar två regionerKritiserar två regioner
Chef igen – nu som interimChef igen – nu som interim
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | Hösten 2022
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Råd och skratt för vinnande anbud

Inspiration, kunskap, tips, erfarenhetsutbyte, skratt och nätverkande. Det får medlemmarna i Upphandling 24:s digitala anbudsnätverk för leverantörer som vill lära mer om och komma vidare i upphandlingsarbetet.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »