För att vara ett avgörande från lägsta instans har Förvaltningsrätten i Stockholms avgörande (avseende Haninge Bostäder fått mycket uppmärksamhet.
En del av denna uppmärksamhet har säkert att göra med att den upphandlingsskadeavgift som dömdes ut var så hög, tio miljoner kronor, men mycket av uppmärksamheten har nog att göra med att förvaltningsrätten i viss mån bryter ny mark i hur en svensk domstol ska tillämpa upphandlingsrätten.
Sakomständigheterna i målet är allt för komplicerade för att återges här men principfrågan är lika intressant som den är enkel. Ska det vara möjligt för en förvaltningsdomstol att utdöma en upphandlingsskadeavgift eller förklara ett avtal ogiltigt när det rör sig om ett avtal som i sig inte medför upphandlingsskyldighet men som satt i sitt sammanhang framstår som ett led i ett upphandlingspliktigt köp enligt LOU.
På ett sätt är frågan enkel att besvara. EU-domstolen har i ett flertal avgöranden understrukit vikten av att tolka begreppet upphandlingskontrakt så att direktivens ändamålsenliga verkan säkerställs, se exempelvis mål C-399/98.
Domstolen har också framhållit att det inte ska vara tillåtet, eller möjligt, för upphandlande myndigheter att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja tilldelningen av ett offentligt kontrakt, se exempelvis C-480/06. Unionsrättens fulla effektivitet kräver att LOU tillämpas på ett sådant sätt att upphandlingsskyldighet inte kan kringgås genom olika former av konstlade upplägg.
Samtidigt kan konstateras att det är lättare sagt än gjort att tillämpa en sådan effektivitetsprincip och ändå upprätthålla grundläggande krav på rättssäkerhet.
En myndighet måste som utgångspunkt kunna förlita sig på att om man gör som lagen föreskriver så ska man inte heller bli fälld för någon överträdelse. Många av de ”upplägg” där upphandlingsrättsliga frågor kan aktualiseras är oerhört komplexa och styrs av en rad olika överväganden som inte överhuvudtaget har med upphandlingsrätten att göra. När en myndighet bestämt sig för en viss form på ett projekt måste det vara möjligt för den myndigheten att låta granska upplägget ur upphandlingsrättslig synvinkel och få ett tydligt och klart svar på huruvida någon del av detta ska upphandlas enligt LOU eller inte.
En allt för långtgående ändmålstolkning enligt den typ av resonemang som Konkurrensverket och förvaltningsrätten för riskerar att skapa en osäkerhet även i de situationer då lagtexten som sådan är tydligt utformad.
Det kan också vara vanskligt för en domstol att ge sig in i resonemang kring huruvida ett visst upplägg syftar till att kringgå upphandlingslagstiftningen och därför ska genomlysas eller om ett visst upplägg, förvisso komplicerat, men motiverat av andra praktiska hänsyn vilka har med ett visst offentligt projekts genomförande att göra.
Risken är att domstolen gör sig till uttolkare av myndighetens egentliga intentioner på ett sätt som kan vara mycket svårt att kontrollera i efterhand.
Vår bedömning är att den typ av genomlysning som förvaltningsrätten gör kan vara nödvändig för upphandlingsrättens effektiva genomslag. Samtidigt är det viktigt att domstolen är försiktig i sin tillämpning av denna typ av resonemang så att rättssäkerheten inte äventyras i onödan.
Utgångspunkten måste fortfarande vara att den som följer lagen ska anses ha följt lagen.
