En förutsättning för att tillämpa LOU/LUF på en upphandlande myndighets/enhets beslut som rör anskaffning, t.ex. att överpröva beslutet, är att en upphandling har påbörjats.
Den kritiska punkten för när en upphandling anses vara påbörjad är enligt förarbetena till LOU/LUF när den upphandlande myndigheten/enheten fattat beslut om val av upphandlingsförfarande, eller senast när den upphandlande myndigheten/enheten genom en annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud.
Frågan har även varit föremål för såväl EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens prövning. I mål C-26/03 Stadt Halle framhöll EU-domstolen att en överprövningsansökan inte får riktas mot åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2013 ref. 31 (som avsåg upphandlingsskadeavgift) att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda förfarandet och beslutet kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i anskaffningssyfte.
Frågan har nu återigen aktualiserats i ett beslut från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 1229-15):
Kommunstyrelsen i Luleå kommun beslutade i maj 2015 att bifalla ”upphandlingsformen offentlig privat samverkan” för uppförande och drift av ett badhus i kommunen. Av beslutet framgick dels att kommunen avsåg att uppdra åt en privat aktör att bygga ett badhus, dels hur ägandet av och ansvaret för det färdigställda badhuset skulle fördelas mellan kommunen och den privata aktören.
Två privatpersoner överklagade beslutet enligt bestämmelserna om laglighetsprövning i 10 kap. kommunallagen. Förvaltningsrätten gjorde emellertid bedömningen att kommunens beslut avsåg val av upphandlingsform och att en upphandling därmed var påbörjad. Enligt förvaltningsrätten var LOU, och inte kommunallagen, tillämplig på beslutet. Därmed avvisades överklagandet.
Kammarrätten gjorde en motsatt bedömning och fäste vikt vid att det inte framgick av kommunens beslut vilket upphandlingsförfarande enligt LOU som skulle tillämpas. Inte heller framgick det att kommunen genom annonsering inbjudit till anbudsgivning eller på annat sätt tagit externa kontakter.
Enligt kammarrättens bedömning var beslutet att se som rent interna överväganden och förberedelser inför en upphandling. Därmed hade ett upphandlingsförfarande inte påbörjats och beslutet kunde inte bli föremål för överprövning enligt LOU. Istället var kommunallagen tillämplig och kammarrätten återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
Frågan om en upphandling har påbörjats eller inte har betydelse i flera sammanhang och inte bara när det är fråga om vilka upphandlingsregler som ska tillämpas på en upphandling. Kammarrättens beslut tangerar nämligen frågans betydelse för vem som har talerätt dvs. vem som kan angripa ett beslut.
Om ett beslut omfattas av LOU, vilket förutsätter att ett upphandlingsförfarande har påbörjats, så får beslutet angripas av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om en upphandling däremot inte har påbörjats så är andra regler styrande för vem som får angripa beslutet. Såvitt avser beslut som omfattas av 10 kap. kommunallagen är kretsen taleberättigade avgränsad till medlemmarna i kommunen.
En problematik med att beslutet om val av upphandlingsförfarande är styrande för när en upphandling anses påbörjad, vilket bl.a. styr vem som kan överklaga ett beslut, är möjligheterna för en klagande part att faktiskt ta reda på eller bevisa när det beslutet har fattats. Inte sällan är det nämligen svårt för en klagande att få ta del av beslutsunderlag där denna information framgår, om ett sådant underlag ens finns. I avsaknad av sådan information torde det i de flesta fall vara annonsen om upphandling som utgör ett bevis för när en upphandling har påbörjats.
