Förhandlat förfarande med föregående annonsering (förhandlat förfarande) och konkurrenspräglad dialog (KPD) är idag undantagsförfaranden enligt LOU som ger möjlighet till förhandling med anbudsgivare.
Förhandlat förfarande får användas om de anbud som lämnats vid öppet eller selektivt förfarande eller KPD är ogiltiga eller inte kan godtas av vissa angivna skäl. Förfarandet tillåts även under vissa omständigheter relaterat till avtalets karaktär (t.ex. när det gäller tjänstekontrakt av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för ett öppet eller selektivt förfarande).
KPD tillåts bara vid särskilt komplicerade kontrakt och då öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt.
I departementspromemorian ”Nya regler om upphandling” (Ds 2014:25) föreslås att möjligheten att använda förhandlat förfarande och KPD ska utökas och göras flexiblare än idag. Behovet har utretts i delbetänkandet ”Goda affärer” (SOU 2013:12).
Förslaget bygger på artikel 26 i det nya EU-direktivet om offentlig upphandling, som utformats mot bakgrund av ett ökat behov av förfaranden där förhandling får genomföras.
De centrala nyheterna i förslaget gäller de grunder som ger rätt att använda förhandlat förfarande och KPD. Delvis motsvarar förslaget vad som i huvudsak redan gäller idag enligt LOU.
Två nya grunder tillkommer dock. Dessa ger möjlighet att använda förhandlat förfarande eller KPD om 1) myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, eller 2) kontraktsföremålet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar.
Dessa undantag är vitt formulerade vilket innebär att förhandling kommer att kunna ske i relativt stor omfattning, förutom vid upphandlingar av standardvaror och standardtjänster, när ändringarna implementerats i nya LOU våren 2016.
Genom förslaget anses anbudsgivarna få större möjligheter att tillgodose upphandlande myndigheters behov och behovet av komplicerade förfrågningsunderlag minskar.
Visserligen ser vi dessa fördelar, men vi delar även den oro som vissa remissinstanser uttryckt för att det ökade utrymmet för förhandling ska leda till en större skönsmässighet vid val av leverantör. Här är det särskilt väsentligt att upphandlande myndigheter planerar och genomför förhandlingar på ett sätt som gör att likabehandlingsprincipen iakttas.
Den närmare innebörden av de nya grunderna för förhandlat förfarande och KPD är dessutom inte helt klar, vilket kan skapa problem när upphandlande myndigheter ska avgöra om dessa förfaranden får tillämpas. Dessutom ger varken förslaget eller upphandlingsdirektivet närmare vägledning för hur förhandlingar i ett förhandlat förfarande ska gå till.
Sammantaget kommer utrymmet för förhandling att öka framöver. Däremot kommer det även fortsättningsvis innebära stora utmaningar för upphandlande myndigheter att genomföra förhandlingar i enlighet med LOU och de grundläggande upphandlingsprinciperna.
