Nytänk krävs för sekretess och transparens

När tilldelningsbeslutet kommit begär ofta förlorande leverantörer att få ta del de andra anbuden, särskilt vinnarens, för att kontrollera om allt har gått rätt till. I många fall tillgodoses begäran utan större dröjsmål och anbudet lämnas ut helt eller delvis. Inte sällan drar dock ett utlämnande ut på tiden – ibland har till och med avtalsspärren hunnit löpa ut – och när anbudet väl lämnas ut är det så maskerat pga. sekretess med hänsyn till anbudslämnarens skyddsintresse att en granskning är meningslös. Man kan då fråga sig var gränsen går mellan rätten att få insyn i förfarandet och rätten till skydd av affärskritiska uppgifter och om tillräcklig vägledning finns för de upphandlande myndigheterna för att avgöra detta?

Utgångspunkten för alla offentliga organ som anges i offentlighets- och sekretesslagen (OSL) är att en allmän handling ska lämnas ut efter en individuell prövning och utan dröjsmål. När det gäller utlämnande av anbud tillämpas regeln i 31 kap. 16 § OSL. Som regeln är uppbyggd ligger fokus för myndighetens prövning på den eventuella skada som kan uppkomma för den leverantör som begärt sekretess om uppgiften lämnas ut och inte på rätten för den leverantör som begär ut handlingen att få insyn i förfarandet och rätten till ett effektivt rättsmedel. Här finns det en inneboende konflikt som bör få större uppmärksamhet.

Den information som lämnas i underrättelsen om tilldelningsbeslutet ger i bästa fall bara en del av den information som behövs för att bedöma om det kan finnas ett upphandlingsfel. För att t.ex. kunna kontrollera att det vinnande anbudet faktiskt uppfyller alla krav måste man ha tillgång till stora delar av anbudet. EU-domstolen har i ett flertal fall, bland annat i mål C-81/98 Alcatel, sagt att det finns en unionsrättsligt grundad rätt till effektiva rättsmedel och insyn i upphandlingsförfarandets alla stadier som i praktiken ska göra det möjligt för leverantörer att tillvarata sin rätt till överprövning eller skadestånd. I mål C-406/08 Uniplex, angav EU-domstolen att leverantörer har rätt att erhålla uppgifter i en sådan omfattning att de kan få klarhet i om det förekommer ett upphandlingsfel och om möjligheten att väcka talan. Utöver den grundlagsskyddade offentlighetsprincipen finns det alltså en unionsrättslig rätt att få ta del av uppgifter efter tilldelningsbeslut har meddelats.

Detta måste beaktas av både upphandlande myndighet och domstolen vid avvägningen mellan å ena sidan anbudslämnarens intresse av skydd för affärshemligheter och rätten till insyn för den som begär ut anbudet att kunna tillvarata sina unionsrättsliga rättigheter. Vår erfarenhet är dock att det senare intresset ofta får ge vika eller inte alls beaktas.

Tyvärr verkar det vara svårt att få till en allsidig domstolsprövning eftersom förvaltningsdomstolarna i sekretessmålen verkar vara obenägna att, väga in de upphandlings- och unionsrättsliga aspekterna och i överprövningsmålen befattar man sig sällan med frågor om edition och bevissäkring, dvs. att beordra motparten att lämna ut viss information. Vår förhoppning är att förvaltningsdomstolarna i båda måltyperna ska se problematiken och göra en ordentlig prövning mellan å ena sidan intresset att bevara en viss uppgift konfidentiell och å andra sidan att säkerställa en effektiv rätt till överprövning.