Ursprungligen var ett mål om offentlig upphandling en process mellan en klagande leverantör och den upphandlande myndigheten/enheten. Den vinnande leverantören hade inte någon talerätt i sådana processer.
I och med Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2011 ref. 29 (det s.k Arqdesign-målet) kom denna ordning delvis att förändras. I det ifrågavarande målet uttalade domstolen dels att en vinnande leverantör ska beredas tillfälle att yttra sig före det att det meddelas en dom om rättelse med innebörd att vinnande leverantörens anbud ska förkastas, dels att den vinnande leverantören har rätt att överklaga en sådan dom.
Avgörandet gav upphov till en uppsjö av frågor och funderingar. Vilka slutsatser kunde dras av avgörandet? Hur pass extensiv eller restriktiv tolkning skulle det ges? När ska en vinnande leverantör kommuniceras?
Efterföljande praxis har kommit att göra vissa insatser för klargörandet av rättsläget. Det har bland annat ansetts att den vinnande leverantören inte har talerätt då fråga är om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett (se härvid exempelvis Kammarrätten i Stockholm mål nr 4836-12). Vidare angavs i HFD 2012 ref. 2 att den vinnande leverantören inte heller har rätt att överklaga en dom om att upphandlingen ska göras om.
I detta mål fastslog domstolen även principiellt om talerätt att talerätt föreligger om det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.
Även om en del av frågetecknen angående talerätten har rätats ut kvarstår fotfarande många frågor obesvarade. En av dessa frågor har varit frågan om en vinnande leverantörs talerätt i mål om ogiltigförklaring av avtal, en fråga som ännu inte specifikt besvarats av Högsta förvaltningsdomstolen.
Mot bakgrund av den osäkerhet som rått är det därför välkommet att det i åtminstone två olika kammarrättsavgöranden slagits fast att talerätt i den situationen föreligger. Det första målet avgjordes av Kammarrätten i Göteborg (mål nummer 2262-12) och senast anslöt sig Kammarrätten i Stockholm (mål nummer 9880-14) till uppfattningen. I domskälen i det senare målet anför kammarrätten att både Arqdesign-målet och HFD 2012 ref. 2 får anses vägledande i frågan.
Kammarrätten menade att ogiltigförklarande av avtal utgör ett direkt ingripande i den vinnande leverantörens rättsförhållande med den upphandlande myndigheten som kan få långtgående ekonomiska effekter för leverantören, särskilt om upphandlingen redan påbörjats.
Vi är av uppfattningen att utgången i de båda kammarrätternas domar är att betrakta som rimliga och som ett helt naturligt utflöde ur Arqdesign-principen. Det finns enligt oss ingen principiell skillnad som skulle vara avgörande för en leverantörs talerätt mellan fall om rättelse som innebär att den vinnande leverantörens anbud ska förkastas och den situationen att avtalet ogiltigförklaras. I båda fallen berörs leverantören påtagligen.
Det är lätt att se att en ogiltigförklaring av ett avtal kan skapa såväl civilrättsliga som ekonomiska konsekvenser för leverantören vilka kan bli mer eller mindre långtgående. I synnerhet i den situation då avtalet redan har hunnits fullföljas, helt eller delvis, kan ogiltighetsförklaringen leda till särskilt graverade effekter.
Därutöver ska naturligtvis hänsyn tas till Europakonventionens välkända artikel 6 som fastslår rätten till en rättvis rättegång. Även de EU-rättsliga aspekterna spelar här in då även denna rättsordning uppställer höga skydd för tillvaratagandet av rätten till domstolsprövning. Att förvägra en leverantör partsställning i mål där dess avtal löper risken att ogiltigförklaras kan därför anses stå i strid med dessa rättigheter.
Även om kammarrättsdomar inte har samma dignitet som ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen ser vi positivt på att en underinstanspraxis börjar utkristallisera sig i frågan om talerätt i mål om ogiltighetsförklaring.
Vi kan inte se att det förhållandet att ogiltighetsförklaringen i de ovan nämnda målen baserats på olika grunder skulle ha någon betydelse. Det vore emellertid för klarhetens skull välkomnande om Högsta förvaltningsdomstolen satte ner foten i frågan och en gång för alla rensade den från oklarheter.
