Omfattande ramavtal kan ha en konkurrensbegränsande effekt, särskilt vad gäller små och medelstora företagsmöjligheter att delta i upphandlingar.
Det är intressant att notera att det nya klassiska direktivet som nyligen antogs av EU-parlamentet väsentligen utökar konkurrenskravet. Med det nya direktivet kommer detta krav inte bara att gälla vid upphandling av ramavtal utan vid upphandling av alla kontrakt. Enligt artikel 18 i det nya direktivet gäller nämligen följande: ”Upphandlingen får inte utformas i syfte att […] på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen”.
Europas ledande expert på relationen mellan konkurrens- och upphandlingsrätt, Albert Sánchez Graells, anser att det nya upphandlingsdirektivet därmed befäster en nyutvecklad princip inom upphandlingsrätten: konkurrensprincipen.
Jag anser att mycket talar för att han har rätt, läs gärna hans artikel ”Principle of competition finally consolidated into public procurement directives” på bloggen How to Crack a Nut (korta.nu/bmjwz).
Jag anser därför att den svenska lagstiftaren bör överväga att lägga till konkurrensprincipen i LOU på samma sätt som tidigare gjorts i Tyskland, där konkurrensprincipen – ”Wettbewerbsprinzip” – redan är upptagen bland de upphandlingsrättsliga principerna i den tyska upphandlingslagen.
För att LOU ska kunna främja sund konkurrens är det viktigt att trösklarna för att leverantörer genom överprövning ska kunna agera mot konkurrenssnedvridande upphandlingar inte är för höga.
Högsta förvaltningsdomstolen avkunnade den 1 juli 2013 förra året en mycket viktig dom i detta hänseende (HFD 2013 ref 53). Domen gäller skaderekvisitet vid överprövning av offentlig upphandling. Eftersom klaganden inte klargjort på vilket sätt valet av förfarande hade medfört skada eller risk för skada ansåg HFD att det saknades skäl att pröva huruvida den upphandlade myndigheten hade haft rätt att välja ett förhandlat förfarande. Tidigare har det i sådana fall – för att uppfylla skaderekvisitet – ofta ansetts tillräckligt att visa att det inte går att utesluta att klagandens anbud skulle kunna ha varit annorlunda utformat om bristerna inte funnits.
Det har visat sig att ett betydande antal förvaltningsrätter och kammarrätter under den senaste tiden har åberopat HFD-domen för att kräva att klaganden, för att uppfylla skaderekvisitet, ska kunna bevisa att denne skulle ha lämnat det vinnande anbudet om de påstådda bristerna inte funnits. I många fall då de påtalade bristerna bygger på att förfrågningsunderlaget har varit otydligt, eller att det förekommit otillåtna ändringar, så är detta krav i praktiken omöjligt att uppfylla då ingen med säkerhet kan veta hur ett anbud skulle ha utformats i den hypotetiska situationen att de påtalade bristerna inte hade förelegat.
Dessa mycket högt ställda beviskrav riskerar att strida mot EU-rättens effektivitetsprincip samt kraven i det klassiska direktivet på att den leverantör som riskerar skada ska ha rätt till en effektiv överprövning. Dessutom riskerar de höga beviskraven att snedvrida konkurrensen och motverka just sund konkurrens.
Robert Moldén
EU-advokat och delägare i Gärde Wesslau samt doktorand i konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds universitet
Robert Moldén har analyserat svensk och EU-rättspraxis i en artikel i Europarättslig Tidskrift. För den som vill veta mer finns hela artikeln att läsa på korta.nu/9xuq8.
