Färsk statistik visar på ett ökat antal överprövningsmål i våra förvaltningsdomstolar, och i sammanhanget blir man blir lite nyfiken på hur det ligger till med andra måltyper som är direkta konsekvenser av offentliga upphandlingar, men som inte syns i statistiken. Vi tänker då främst på sekretessmål, men också skadeståndsmål vid våra allmänna domstolar.
Offentlighetsprincipen har funnits i Sverige sedan 1766 och kommer till uttryck som en grundlagsstadgad rättighet genom Tryckfrihetsförordningen (1949:105) (”TF”). I TF 2 kap. 1 § anges: ”Till främjande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning skall varje svensk medborgare ha rätt att taga del av allmänna handlingar”. Till detta finns ett krav på skyndsamhet uttryckt som att på begäran ska en allmän handling lämnas ut genast eller så snart det är möjligt (2 kap. 12 § TF).
Syftet med offentlighetsprincipen är att allmänheten ska ha god insyn i, och kunna utöva medborgerlig kontroll över, myndigheternas agerande. Den ger dock inte offentlighet åt allt myndighetsarbete. Till skydd för vissa enskilda och allmänna intressen finns preciserade begränsningar av offentligheten angivna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (”OSL”).
Upphandlingslagstiftningen syftar primärt till att säkerställa en sund konkurrens i samband med det offentligas inköp. Med detta följer ett antal grundläggande principer, varibland transparensprincipen är en. Transparensprincipen ska ses i ljuset av offentlighetsprincipen och syftar i sin tur till att säkerställa likabehandlingsprincipen.
Upphandlingslagstiftningen anger en uttrycklig skyldighet att motivera skälen för beslut att förkasta en anbudsgivare likväl som skälen för att anta en viss leverantör. Av offentlighetsprincipen följer alltid en skyldighet att tillhandahålla allmänna handlingar i övrigt, så som exempelvis inkomna anbud. Begränsningar av denna rättighet finns uttryckligen angivna i OSL och handlar främst om någon kan anses lida skada av om uppgifterna blir offentliga.
Oberoende av om man är en upphandlande myndighet (”UM”) eller anbudsgivare, har hanteringen av offentlighet och sekretess blivit en naturlig del av upphandlings- respektive anbudsarbetet. Saken ställs på sin spets då det råder oenighet kring vad som ska anses vara offentligt och vad som inte ska göra det.
Hanteringen av en sådan oenighet får ibland lösas av kammarrätten som första dömande instans, vilket blir en tidskrävande process som då oftast drivs parallellt med en överprövningsprocess. Uttrycket att – upphandlingslagstiftningen bara är krånglig när man försöker runda den – gäller även här.
Huvudregeln är att alla handlingar är offentliga. Först om det är motiverat med stöd av OSL kan inskränkningar göras. En UM som gör en ordentlig sekretessprövning, har ordning på sina handlingar och kan stå för att offentliggöra upphandlingsdokumentation och anbud möter inga problem.
Vi ser dock en illavarslande trend i att vissa UM, i vissa fall, rent slentrianmässigt beviljar sekretess för hela eller stora delar av ett anbud. En sådan hantering är inte korrekt utifrån offentlighetsprincipen. En UM ska pröva varje uppgift var och en för sig, och det är ovanligt att hela bilagor eller textmassor omfattas av exempelvis kommersiell sekretess. Ibland sker utlämnandet av handlingar närmast demonstrativt, och först efter många påstötningar och allt annat än skyndsamt.
Det finns fall där sekretess är både rimligt och nödvändig. Man behöver dock komma ihåg att anbudsgivare som begär ut vinnande anbud, men där en stor del av anbudet sekretessbeläggs, förtas möjligheten att kontrollera om vinnande anbud faktiskt uppfyller samtliga krav i upphandlingen, och vågar inte riskera att låta avtalsspärren löpa ut, med en eventuellt helt onödig överprövningsprocess som följd. I de fall där sekretess är korrekt, bör UM vidta åtgärder för att på annat sätt förklara resultatet och vid behov visa att bedömningen är korrekt.
Ingen är betjänt av onödiga processer, varken UM, anbudsgivare, domstolarna eller samhället i övrigt. Vi förstår att sekretessprövningar av omfattande anbud kan vara väldigt tidskrävande och att det ibland kan vara komplext. Allt som oftast finns det redan i anbuden en begäran om sekretess och för att underlätta arbetet kan UM göra en initial sekretessprövning redan innan tilldelningsbeslutet meddelas, för att sedan på begäran kunna effektuera denna snabbt och effektivt genom att endast ”maska” uppgifter som verkligen är föremål för sekretess. Hanteringen ligger initialt på handläggaren och först om den som begär handlingarna inte delar handläggarens bedömning, kan ett överklagbart beslut fattas av UM.
Ett annat sätt att närma sig frågan är att inkludera frågan om sekretess i den dialog som sker före upphandlingen. Ställ frågor till leverantörerna för att undersöka vad de anser bör sekretessbeläggas. Med en sådan dialog skapas en tidig och ömsesidig förståelse för vad man som anbudsgivare kan förvänta sig – upphandlaren förstår hur marknaden ser på information, leverantören förstår varför upphandlaren begär in viss information som är känslig och får en förvarning om att all information kanske inte kommer att vara tillgänglig. En dialog kring detta, tror vi skapar en av de viktiga ingredienserna i att undvika diskussioner i domstolen – det ömsesidiga förtroendet.
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.
