De processuella reglerna för överprövningsmål återfinns i förvaltningsprocesslagen, FPL, (1971:291). Enligt 8 § FPL ska rätten se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter. Bestämmelsen ger uttryck för den så kallade officialprincipen, som kan beskrivas som domstolens utredningsansvar.
Motsatsen till officialprincipen är förhandlingsprincipen, som tillämpas i civilrättsliga tvistemål. Enligt förhandlingsprincipen i dess renodlade form ligger ansvaret för utformningen av talan och utredningen i målet helt på parterna.
Överprövningsmål inom upphandlingsrätten handläggs i enlighet med FPL men äger ändå på sätt och vis rum i gränslandet (vissa skulle kanske säga skymningslandet) mellan official- och förhandlingsprinciperna.
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har uttalat att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare och att de därför har en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats.
Detta ledde HFD till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling och att det som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på.
Frågan om utredningsansvar i upphandlingsmål har på senare tid bland annat aktualiserats i fall där sökanden på grund av sekretess inte får del av alla uppgifter om det vinnande anbudet. Utredningsskyldigheten kan då innebära att domstolen är skyldig att hämta in uppgifterna från myndigheten för att på egen hand granska dem.
HFD har i ett färskt avgörande prövat hur långt utredningsskyldigheten i så fall sträcker sig (mål nummer 1968-17). HFD säger att domstolens granskning av inhämtade handlingar ska ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in och att om domstolen i handlingarna upptäcker andra brister i upphandlingsförfarandet ska dessa inte beaktas.
Domstolen är alltså både i sin granskning av handlingarna och i den efterföljande rättsliga prövningen bunden av vad sökanden anfört, vilket får ses som ett steg bort från utredningsansvaret och mot förhandlingsprincipens regler. En liknande utveckling kan anas även i Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 6481-17, där kammarrätten fann att förvaltningsrätten inte skulle ha prövat om ett ingripande var motiverat på grund av en omständighet som inte åberopats av sökanden.
Det är en utveckling som bland annat kan ställa högre krav på parternas processföring, eftersom vad part anfört kan visa sig vara avgörande för vad som kommer att prövas och vad som kan ligga till grund för domstolens bedömning.
Kanske är det dags för en LOU-processlag eller en flytt av överprövningsmål till allmän domstol – inte minst mot bakgrund av Förenklingsutredningen i dagarna föreslagit ett ömsesidigt rättegångskostnadsansvar.
