Enligt både LOU och LUF finns det möjlighet för upphandlande myndigheter att tillåta eller begära att en leverantör rättar ett fel i ett anbud, samt att leverantören förtydligar eller kompletterar sitt anbud, under förutsättning att åtgärden är förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
Bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering gäller även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.
I SOU 2018:44 anges att vid de externa kontakter som utredningen haft, har både upphandlande myndigheter och leverantörer i princip genomgående framhållit att nuvarande bestämmelsers begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud är otillfredsställande. Utredningen ägnade därför särskild uppmärksamhet åt denna fråga.
Utredningens uttalanden stämmer väl överens med vår erfarenhet. Det finns få frågor inom offentlig upphandling som skapar större bekymmer och oklarheter än frågan om tillåtligheten av ett förtydligande eller en komplettering av ett anbud.
Aktörernas synpunkter i detta avseende är dessutom fullt förståeliga, med tanke på det mycket begränsade utrymmet för kompletteringar och förtydliganden av anbud som i praktiken gäller i nuläget. Att skapa ett större utrymme för förtydliganden och kompletteringar av anbud på det icke direktivstyrda området skulle därför enligt vår uppfattning vara välkommet.
Utredningens påpekanden avseende den konsensus som tycks råda, att nuvarande reglering är otillfredsställande i detta hänseende, tyder också på en avsikt att göra det lättare att komplettera och förtydliga anbud. Detta är en uppfattning som också har framförts i medierna efter det att utredningen presenterades.
Medför då utredningens förslag större möjligheter till förtydliganden och kompletteringar av anbud jämfört med nuvarande ordning? Vid en läsning av de föreslagna bestämmelserna är det svårt att se att så är fallet.
Enligt förslaget ska en upphandlande myndighet ges möjlighet att föra dialog med leverantörer i en pågående upphandling. Dialogen får – utöver förhandling – omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
Enligt utredningens förslag ska dessutom de grundläggande principerna gälla beträffande dialogen. Ordalydelsen i utredningens förslag skulle således ge en reglering som är snarlik den som gäller enligt LOU och LUF i nuläget.
Utredningen redogör vidare bland annat för EU-domstolens och de svenska domstolarnas praxis avseende förtydliganden och kompletteringar av anbud.
I avgöranden från EU-domstolen har frågan oftast varit vad likabehandlings- och öppenhetsprincipen kräver och tillåter, och den ”bortre gränsen” för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud går enligt utredningen vid krav som myndigheten från början har bestämt ska vara bindande.
Den omfattande kammarrättspraxis som finns beträffande förtydliganden och kompletteringar är som bekant mycket restriktiv, vilket sannolikt är en starkt bidragande orsak till att både myndigheter och leverantörer upplever den nuvarande ordningen som otillfredsställande.
När det gäller tillämpningen av utredningens förslag, och vilka utgångspunkter som bör gälla för möjligheterna till förtydliganden och kompletteringar av anbud, hänvisar utredningen till den redogörelse som gjorts avseende EU-domstolens och svensk praxis. Denna hänvisning tyder på att utrymmet för att förtydliga och komplettera anbud på det icke direktivstyrda området inte kommer att förändras i någon större utsträckning jämfört med vad som gäller i nuläget.
Vi vill understryka att det givetvis är mycket viktigt att det finns bestämmelser som styr utrymmet för förtydliganden och kompletteringar av anbud i efterhand, och att de grundläggande principerna efterlevs i samband med sådana åtgärder.
Att både myndigheter och leverantörer upplever nuvarande ordning som otillfredsställande är dock olyckligt, och därför är det positivt att utredningen ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet. Med beaktande av utredningens förslag och överväganden är det emellertid oklart om utrymmet för förtydliganden och kompletteringar av anbud kommer att öka på det icke direktivstyrda området.
Till sist blir det, som också påpekas i utredningen vid ett flertal tillfällen, en bedömning i det enskilda fallet som måste avgöra om ett förtydligande eller komplettering är tillåten.
Om utredningens förslag träder i kraft blir frågan därför om domstolarna kommer att anamma en mer tillåtande syn avseende förtydligande och komplettering av anbud på det icke direktivstyrda området, eller om den nuvarande restriktiva synen kommer att bestå.
Välkommen till Upphandling24:s konferens Förenklingsutredningen den 6 september. Anmäl dig här.
