Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska enligt 16 kap. 7 § LOU (15 kap. 7 § LUF) upphandlande myndighet begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Om leverantörens förklaringar inte är tillfredsställande, ska anbudet förkastas.
Redan då anbudet förefaller vara onormalt lågt, måste alltså en förklaring begäras från leverantören. Just formuleringen förefaller vara återfinns i såväl det gamla som nya LOU-direktivet.
Frågan om vad som menas med att ett anbud förefaller vara onormalt lågt är emellertid betydligt viktigare att klargöra enligt nya LOU, eftersom denna fråga är avgörande för om den upphandlande myndighetens skyldighet att begära förklaringar inträder.
Som bekant finns ingen definition av begreppet ”onormalt lågt anbud” i LOU eller i LOU-direktivet. Enligt förarbetena till LOU ska omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande för vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. I vissa fall är det tämligen självklart att ett anbud förefaller vara onormalt lågt, till exempel vid så kallat nollanbud eller om negativa priser offereras (däremot kan det finnas tillfredsställande förklaringar till en sådan prissättning, som medför att anbudet inte ska förkastas).
Vår uppfattning är att en upphandlande myndighet även i tveksamma situationer bör begära förklaringar från leverantören avseende anbudspriset.
För det första ska understrykas att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, och den upphandlande myndigheten inte begär förklaringar från leverantören, har myndigheten brutit mot LOU.
Det är således möjligt för konkurrerande leverantörer att ansöka om överprövning p.g.a. att myndigheten – i strid med LOU – avstått från att begära förklaringar till ett anbud som förefaller vara onormalt lågt. Det ligger därför i myndighetens eget intresse att begära förklaringar från en leverantör även då det är oklart om anbudet förefaller vara onormalt lågt.
Den omvända situationen, dvs. att en förklaring begärs från den leverantör som inkommit med det låga anbudet trots att leverantören inte delar myndighetens uppfattning att anbudet förefaller vara onormalt lågt, är normalt inte särskilt betungande för leverantören. Det är först om anbudet förkastas som leverantören lider skada, något som ju endast får ske om de förklaringar som inkommer inte är tillfredställande.
Att i en gränsfallssituation begära förklaringar ligger också i linje med den upphandlande myndighetens intresse av att säkerställa att leverantören verkligen är seriös och kan leverera till det offererade priset. Om förklaringarna som inkommer från leverantören i fråga är godtagbara är givetvis ingen skada skedd.
Om leverantören emellertid inte kan ge godtagbara förklaringar till sitt låga anbud, har myndigheten genom att begära dessa förklaringar förhindrat att behöva anta en leverantör som kanske inte skulle ha kunnat leverera till det offererade priset.
Eftersom det enligt gamla LOU inte har varit obligatoriskt att begära förklaringar till ett anbud som förefallit vara onormalt lågt, så har det varit naturligt att från den upphandlande myndighetens sida utgå från behovet av att begära sådana förklaringar.
Med en sådan utgångspunkt är det lätt hänt att man som myndighet föregriper det som leverantörens förklaringar ska avse, dvs. leverantörens ”subjektiva” förutsättningar att kunna leverera till det offererade priset.
Om myndigheten bedömt att det inte funnits någon större risk att leverantören inte kommer att kunna leverera, har man kunnat avstå från att begära förklaringar även om det offererade priset förefallit vara onormalt lågt. Denna tillämpning är svår att förena med nya LOU.
Leverantörens förutsättningar att kunna leverera till offererat pris är enligt vår uppfattning i huvudsak något för leverantören att belysa inom ramen för de förklaringar som begärs, och myndighetens egen uppfattning i denna del bör därför inte påverka bedömningen av om förklaringar ska begäras.
Vårt råd till upphandlande myndigheter är sammanfattningsvis att i de fall det är oklart om ett anbud förefaller vara onormalt lågt i pris så bör man begära förklaringar av leverantören, dvs. hellre fråga en gång ”för mycket” än en gång ”för lite”.
