Artikel 38 i 2014 års LOU-direktiv anger huvudregeln att tillfälliga gemensamma upphandlingar är tillåtna mellan upphandlade myndigheter. Bestämmelsen ger även viss ledning för hur sådana samarbeten kan utformas. Av direktivtexten framgår att en form av tillåtet samarbete är att en upphandlande myndighet administrerar upphandlingsförfarandet och då agerar för egen och för de andra parternas räkning.
Artikel 38 har inte införlivats i svensk rätt – enligt regeringen saknades anledning att införliva bestämmelsen eftersom tillfälliga gemensamma samarbeten varit tillåtna under lång tid utan uttrycklig reglering. Regeringen betonade dock att det är av stor betydelse att upphandlande myndigheter och enheter ges möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar ”när det bedöms lämpligt”.
När det gäller formerna för och ansvarsfördelningen inom en tillfällig gemensam upphandling ansåg regeringen att det får bedömas i varje enskild upphandling om den i det avseendet är tillåten eller inte. Den slutliga bedömningen av frågan överlämnades till rättstillämpningen.
Vissa näraliggande frågor har berörts i praxis (Se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nummer 613-10 och mål nummer 877-10) men oss veterligen har inte frågan om form och ansvarsfördelning varit uppe för rättslig prövning i Sverige.
En fråga som därmed får anses öppen är hur de olika parterna i en tillfällig gemensam upphandling fullgör de skyldigheter som följer av upphandlingslagstiftningen. Inom en tillfällig gemensam upphandling är det vanligt att en av de upphandlande myndigheterna intar en mer aktiv och drivande roll i upphandlingsförfarandet medan andra parter intar en mer tillbakalutad position.
Ledning kring hur tillfällig gemensam upphandling ska tillämpas i praktiken kan hämtas från bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater. Dessa har sin grund i artikel 39 av 2014 års LOU-direktiv vilken, till skillnad från artikel 38, har införlivats i svensk rätt.
Bestämmelserna finns i LOU 7 kap. 14 – 23 §§ och innebär i korthet att när upphandlande myndigheter från olika länder genomför en gemensam tillfällig upphandling så ska alla deltagande myndigheter anses uppfylla sina skyldigheter enligt LOU så länge någon av de deltagande myndigheterna uppfyller skyldigheterna.
Vid en gemensam gränsöverskridande upphandling behöver alltså inte samtliga deltagande upphandlande myndigheter själva rent faktiskt vidta alla åtgärder under upphandlingen. Enligt förarbeten gäller samma sak för nationella tillfälliga gemensamma upphandlingar.
Av artikel 38 framgår dock att även när en part administrerar upphandlingsförfarandet ska alla deltagande parter gemensamt ansvara för att de upphandlingsrättsliga skyldigheterna fullgörs. Skrivningen antyder att en upphandlande myndighet som intar ställning som passiv part i ett gemensamt upphandlingsförfarande inte kan lita på att en mer drivande aktör i samma upphandlingsförfarande uppfyller skyldigheterna för dess räkning.
En sådan tolkning väcker dock frågan vad ansvaret att uppfylla skyldigheterna egentligen innebär för den passiva parten. Beroende på hur samarbetet har utformats uppfylls många av skyldigheterna i praktiken av den drivande aktören. Rimligtvis ska direktivtexten, som regeringen förespråkar, tolkas som att en passiv part har ett ansvar att tillse att den drivande aktören i upphandlingen agerar i enlighet med gällande regler och de facto uppfyller skyldigheterna.
En av fördelarna med tillfällig gemensam upphandling får anses vara just att en upphandlande myndighet inom ramen för ett samarbete kan dra nytta av en annan upphandlande myndighets agerande. Denna fördel urholkas om en passiv parts ansvarsområde utsträcks allt för långt.
