En av många intelligenta frågor från publiken var om motsvarande reglering finns beträffande myndighetssidan. Det korta svaret: Nej. En allmän följdfråga är om de nya direktiven ändå tillåter partsbyte på myndighetssidan. Det korta svaret: Möjligtvis och förhoppningsvis. Ytterligare en följdfråga är om det finns behov av några sådana möjligheter. Det korta svaret: Absolut.
Reglerna om partsbyte i de nya direktiven (artikel 72.1 d i det klassiska direktivet respektive artikel 89.1 d i försörjningsdirektivet) tar sikte på leverantörssidan. Den leverantör som ursprungligen tilldelats kontrakt kan bytas ut mot en ny leverantör utan att bytet anses utgöra en ”väsentlig förändring” (vilket inte är tillåtet med mindre än att en ny upphandling genomförs) i tre alternativa fall. Det första fallet är om bytet görs till följd av en ändringsklausul eller option.
Sådan klausul/option måste vara klar, exakt och entydig. Det måste framgå när klausulen/optionen kan komma i spel. Det andra fallet är byte till följd av företagsomstruktureringar, exempelvis i anledning av fusioner, förvärv eller insolvens. Den nya leverantören måste då uppfylla de kvalificeringskrav som ställdes i upphandlingen. Det tredje fallet är om den upphandlande myndigheten/enheten träder in i huvudentreprenörens ställe i förhållande till huvudentreprenörens underleverantörer.
Dessa klargöranden om möjligheterna till leverantörsbyte är mycket välkomna. Olika typer av företagsomstruktureringar kommer alltid att aktualiseras inom näringslivet. Det är tillfredsställande att EU-lagstiftaren nu tydliggjort att upphandlingsreglerna i normalfallet inte ska stå i vägen för sådana omstruktureringar oaktat om dessa skulle beröra offentligt upphandlade kontrakt. Och från EU-lagstiftarens sida handlar det just om klargöranden.
I skäl 107 till det nya klassiska direktivet respektive skäl 113 till det nya försörjningsdirektivet framgår att EU-lagstiftaren ansett det nödvändigt att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande. Detta med hänsyn tagen till relevant rättspraxis från EU-domstolen. Med andra ord: Enligt EU-lagstiftaren är det frågan om kodifiering av EU-domstolens praxis på området. Reglerna om ”väsentliga förändringar” – liksom undantagen härifrån – skulle således vara gällande rätt redan idag.
Men vad gäller då på myndighetssidan? Kan en upphandlande myndighet/enhet under avtalstiden överlåta ett upphandlat kontrakt till en annan upphandlande myndighet/enhet? Eller kräver ett sådant byte alltid en ny upphandling? Annorlunda uttryckt: Är en upphandlande myndighet som önskar köpa exempelvis en viss vara eller tjänst alltid tvungen att genomföra en egen upphandling och är myndigheten/enheten således förhindrad att ta över ett tidigare upphandlat kontrakt? På denna fråga är de nya direktiven tysta. Är partsbyte på myndighetssidan därmed uteslutet? Nej, enligt min uppfattning.
Reglerna i de nya direktiven i fråga om ändringar av kontrakt under löptiden ska i och för sig vara uttömmande. I det fall en åtgärd bedöms som en ”väsentlig förändring” – och något uttryckligt undantag inte är tillämpligt – kräver åtgärden en ny upphandling. Bägge direktiven innehåller dock en reglering om att varje ändring som inte är att bedöma som ”väsentlig” är tillåten. Det kommer således alltjämt att finnas utrymme att i den framtida rättsutvecklingen närmare konkretisera begreppet ”väsentlig förändring” och vilka åtgärder som kräver ny upphandling och vilka åtgärder som inte kräver det.
Vidare är ändring av kontrakt (eller ett ramavtal) till följd av en ändringsklausul ett självständigt undantag (även om det också insorteras under ”leverantörsbytesfallet”), se artikel 72.1 a i det nya klassiska direktivet och artikel 89.1 a i det nya försörjningsdirektivet. Som sådant är undantaget också ”partsneutralt”; det kan avse förändringar på såväl myndighets- som leverantörssidan. I lagrådsremissen som kom härom veckan hänvisas det till detta undantag såvitt gäller möjligheterna för upphandlande myndigheter att ansluta sig till redan upphandlade ramavtal. Enligt regeringen finns det ett visst utrymme att inkludera nya avropande myndigheter i ett ramavtal med användning av en ändringsklausul (sidan 486 i lagrådsremissen). För regeringens del synes frågan röra transparens; man ska redan från början veta att skaran avropsberättigade kan komma att utökas under avtalstiden. Kan motsvarande appliceras ifråga om rena partsbyten på myndighetssidan?
Enligt min mening bör svaret vara ja. Enligt min uppfattning har frågan om partsbyte alltid varit en fråga om transparens. I den mån den upphandlade myndigheten redan under upphandlingen flaggat för att partbyte – på myndighetssidan och/eller leverantörssidan – kan komma att aktualiseras under avtalstiden och därtill inkluderat tydliga klausuler som reglerar denna fråga har jag aldrig sett det upphandlingsrättsliga problemet med ett partsbyte. Eventualiteten (motsvarande andra eventualiteter i enlighet med prisoptioner, förlängningsklausuler etc.) har ju därvid varit känd från början och något som leverantörerna kunnat beakta vid utformningen av anbuden. Därtill har konkurrensutsättningen redan skett – och marknaden är således ”stängd” – när väl ändringen aktualiseras. Som vi har sett kan leverantörsbyte – exempelvis i anledning av uppköp, fusion eller annan företagsomstrukturering – aktualiseras trots avsaknad av ändringsklausul.
Behovet av omstruktureringar kan många gånger vara lika stort på myndighetssidan som på leverantörssidan. Myndigheter slås ihop. Nya kommunala bolag bildas. Andra upphör att existera. Vissa verksamhetsgrenar flyttas från en myndighet till en annan. Gemensamt för så gott som samtliga offentliga aktörer torde vara att de ingått ett eller flera offentliga kontrakt med privata aktörer. Ska dessa kontrakt sätta stopp för offentlig omstrukturering? Är exempelvis det kommunala bolaget X i praktiken förhindrat att gå upp i det kommunala bolaget Y av den anledningen att X är mitt uppe i ett byggentreprenadprojekt, upphandlat av X, och att kontraktet inte kan övertas av Y?
Detta är, enligt min mening, inte rimligt. Upphandlingsreglerna ska inte utgöra något hinder för sunda omstruktureringar på vare sig myndighets- eller leverantörssidan. Eftersom omstrukturering enbart utgör ett undantag på leverantörssidan så bör, enligt min mening, i vart fall offentlig omstrukturering vara möjlig genom tillämpning av en ändringsklausul. Den framtida rättsutveckligen får utvisa om jag har rätt.
