Vi ser glädjande nog ett ökat fokus på avtalsfrågor inom den offentliga upphandlingen. Det handlar kanske inte i första hand om juridik, utan om att fler och fler tillsätter resurser för att följa upp sina avtal.
Detta är både viktigt och välbehövligt både ur ett affärsmässigt och upphandlingsrättsligt perspektiv. En effekt av en bättre uppföljning är dock att juridiken och kommersiell avtalsrätt aktualiseras mer och mer. Som en konsekvens av det kommer även LOU-relaterade frågor att komma upp till ytan i form av reglerna i 17 kap. 9-14 §§.
Har jag som avtalspart verkligen tillämpat avtalet som det var tänkt? Eller har jag låtit bli att ta ut viten, trots att sådana var föreskrivna?
Som HD konstaterade i T 1566-17 innebär en passivitet inte nödvändigtvis att avtalet har ändrats i civilrättslig bemärkelse. Trots att man inte använt sig av en avtalsbestämmelse tidigare, kan man alltså för framtiden bestämma sig för att tillämpa den ändå.
Troligen ett välkommet besked för den som tidigare inte haft fokus på sina avtal, men börjar arbeta mer strukturerat nu. Vad som göms i snö kommer fram i tö som det heter. Med vetskap följer också ett ansvar.
Samtidigt aktualiseras ändringsfrågor enligt LOU. Det ligger nära till hands att hävda att avtalet, även om en bestämmelse inte avtalats bort har ändrats utifrån ett LOU-perspektiv.
Det kommer troligen att vara förvaltningsdomstolarnas utgångspunkt åtminstone. En konsekvens av det blir att en upphandlande myndighet civilrättsligt kan få en ”andra chans” att börja tillämpa avtalet korrekt, men att man fortfarande riskerar att ha gjort sig skyldig till en väsentlig ändring enligt någon av bestämmelserna i 17 kap. LOU.
Ovan sagda skulle alltså kunna innebära att ingen ändring av avtalet sker utifrån ett civilrättsligt perspektiv och att inget skadestånd därmed kan utgå enligt dessa bestämmelser.
Men att man samtidigt kan hävda att en otillåten ändring har skett enligt 17 kap. LOU genom att en annan part, om de vetat att till exempel ett vite inte skulle utgå under en viss period hade lämnat ett bättre anbud, och att skadestånd då, under de förutsättningar som finns där, i stället kan utgå enligt LOU. I vart fall i teorin.
Det skulle dock även kunna vara så att reglerna om avtalsändring i 17 kap. LOU ska läsas i ljuset av den nationella avtalsrätten, med följden att det som är tillåtet enligt det ena regelverket även är tillåtet enligt det andra.
Vi tänker inte lösa problematiken här, utan överlåter det till rättstillämpningen.
Det finns dock en enkel lösning på problemet ovan. Den pragmatiska upphandlaren och den pragmatiska juristen kan undvika det genom att i högre grad anamma 17 kap. redan vid avtalets framtagande och därefter tillämpa avtalet korrekt!
