En inte helt ovanlig fråga vid överprövningar är om ett skallkrav är oproportionerligt. Som bekant innebär proportionalitetsprincipen att upphandlande myndighet inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.
När ett krav anses oproportionerligt är det ett fel som är hänförligt till utformningen av förfrågningsunderlaget vilket typiskt sett ska medföra att upphandlingen görs om. Kammarrätten i Stockholm synes dock i två mål (mål nr 1547-14 och 2391-12) ha intagit en annan inställning.
I båda målen var det fråga om påstådda brister i den vinnande leverantörens anbud. Kammarrätten konstaterade att anbudet avvek från de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, men att kravet inte fyllt någon funktion, och lät den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut bestå.
Kammarrätten ansåg i båda fallen att respektive avvikelse från skallkravet varit "irrelevant och oväsentlig" och att avvikelsen inte stod i rimlig proportion till följden av att förkasta anbudet. Vidare konstaterades att det inte var troligt att någon skada hade, eller kunde ha, uppkommit. I ett av målen angav kammarrätten att "Det är inte sannolikt att någon leverantör har avhållit sig från att lämna anbud på grund av att skall-kravet är oproportionerligt vid de i målet aktuella förhållandena" (mål nr 2391-12).
Utgångspunkten inom upphandlingsrätten är att om ett krav strider mot de grundläggande principerna ska upphandlingen göras om. Att förordna om att upphandlingen ska göras om är dock en mycket ingripande åtgärd med långtgående konsekvenser, särskilt för den upphandlande myndigheten.
Syftet med att tvingas göra om upphandlingen kan därför ifrågasättas när det rör sig om krav som egentligen inte fyller någon funktion och det dessutom är osannolikt att konkurrensen påverkats. I mål nr 1547-14 bestod skallkravsbristen exempelvis i att fel avsändare intygat att leverantören uppfyllde aktuellt krav, men uppfyllandet av miljökravet i sig var ostridigt. Genom att i sådana fall låta udda vara jämnt uppnås en mer pragmatisk och ändamålsenlig lösning.
Att förhålla sig strikt till frågan, dvs. att förordna att upphandlingen ska göras om (eller att anbudet ska förkastas), hade i vår mening, precis som kammarrätten funnit, varit oproportionerligt och alltför formalistiskt.
Det är positivt att domstolarna vågar göra mer pragmatiska och nyanserade bedömningar utefter omständigheterna. Med det sagt bör ändå en viss försiktighet iakttas när man ställs inför den uppkomna situationen.
Just i de här fallen instämmer vi i domstolens slutsats att ingen leverantör sannolikt lidit skada av tilldelningsbeslutet, men detta är en svår bedömning att göra. Några generella riktlinjer kan svårligen ges utan varje fall måste bedömas för sig.
Allra bäst vore naturligtvis att upphandlande myndigheterna noga tänker genom utformandet av skallkrav i förfrågningsunderlaget och inte ställer krav som inte fyller någon funktion. På så sätt kan den här typen av gränsdragningsproblematik undvikas.
