Utrymmet för att komplettera/förtydliga ett anbud efter att anbudstiden löpt ut har enligt 9 kap. 8 § i gamla LOU respektive gamla LUF varit mycket begränsat. Nya sakuppgifter av betydelse för anbudets innehåll har mycket sällan ansetts kunna tillföras ett anbud genom en komplettering/förtydligande.
Om ett obligatoriskt krav inte uppfyllts när anbudstiden löpt ut, har en komplettering som avhjälpt denna brist i anbudet i princip undantagslöst ansetts vara otillåten.
Den begränsade möjligheten till komplettering/förtydligande enligt gamla LOU/LUF har varit föremål för omfattande kritik från både leverantörer och upphandlande myndigheter.
En viktig fråga är om den restriktivitet som präglat domstolspraxis i detta avseende kommer att förändras i och med att nya LOU/LUF antagits (dessa frågor regleras i 4 kap. 9 § nya LOU resp. 4 kap. 8 § i nya LUF).
Nya LOU/LUF innehåller några förändringar jämfört med den gamla lagstiftningen, som visserligen ger större möjligheter att tillämpa de nya bestämmelserna i vissa konkreta avseenden. Ett exempel är att enligt nya LOU/LUF kan initiativet till en komplettering/förtydligande komma även från anbudsgivaren, något som tidigare generellt sett endast ansetts vara fallet vid rättelser av uppenbara felskrivningar eller felräkningar.
I detta avseende kan också nämnas att en rättelse av en felskrivning eller felräkning enligt nya LOU/LUF får ske utan att felskrivningen/felräkningen är uppenbar, vilket krävdes enligt den gamla lagstiftningen.
Eftersom de förändringar som nämnts ovan går i en mer tillåtande riktning, kan man få intrycket av att nya LOU/LUF även från ett mer övergripande perspektiv ger större möjligheter att komplettera/förtydliga ett anbud än vad som gällt enligt gamla LOU/LUF.
I remissvar inför propositionen till nya LOU anfördes t.ex. att den nya bestämmelsen innebär en stor förändring i förhållande till den restriktiva domstolspraxis som växt fram.
Vi anser inte att det finns något i utformningen av nya LOU/LUF som skulle peka på en generellt upplättande inställning till möjligheten att komplettera/förtydliga ett anbud jämfört med vad som gällt tidigare. Det anges uttryckligen att en komplettering/förtydligande ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet, vilket är likvärdigt med vad som anges i den gamla lagstiftningen.
När man sedan granskar propositionen till nya LOU/LUF blir det enligt vår uppfattning mycket tydligt att det inte finns någon intention att förändra den hittills gällande restriktiviten. För det första anges uttryckligen att ”Förutsättningarna för förtydligande och komplettering motsvarar vad som gäller enligt 9 kap. 8 § […]” och att ”Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt […]”.
En ytterligare intressant aspekt i propositionen är att det i specialmotiveringen till bestämmelserna i nya LOU/LUF görs en relativt omfattande redogörelse för tidigare kammarrättspraxis när det gäller kompletteringar/förtydliganden av anbud. Detta pekar enligt vår uppfattning på att regeringens uppfattning är att tidigare kammarrättspraxis kommer att ha relevans även för tillämpningen av nya LOU/LUF.
Givetvis kan både myndigheter och leverantörer ha kritiska synpunkter på den restriktiva domstolspraxis som omgärdar möjligheten till kompletteringar/förtydliganden av anbud. Dessa synpunkter får dock inte medföra att man tillämpar bestämmelserna på ett sätt som strider mot lagstiftningen och domstolspraxis.
Med tanke på utformningen av bestämmelserna i nya LOU/LUF och vad som anges i propositionen, är det vår rekommendation till upphandlande myndigheter att alltjämt vara försiktiga med att tillåta kompletteringar/förtydliganden av anbud.
Följaktligen är det vår rekommendation till leverantörer att även fortsättningsvis vara mycket noga med att se till att anbuden är kompletta, och inte förlita sig på en utökad möjlighet till komplettering eller förtydligande i efterhand.
