Som vi tidigare skrivit i Upphandling24-krönikan ”Så kan onormalt låga anbud stoppas” i november 2013 anser vi bl.a. att det formella förfarandet i 12 kap. 3 § LOU inte är tillräckligt för att stoppa onormalt låga anbud.
I delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) föreslås att en upphandlande myndighet ska tvingas att förkasta ett anbud om (i) den finner att priset är onormalt lågt och (ii) leverantören inte på ett tillfredställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset, eller om det onormalt låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med vissa angivna miljö- social- och arbetsrättsliga skyldigheter.
Förslaget bygger på artikel 69 i det nya EU-direktivet om offentlig upphandling.
I begreppet ”onormalt lågt anbud” ligger att priset i regel inte motsvarar allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn och att det kan vara baserat på osunda strategier.
Vi anser därför att det är helt rätt att upphandlande myndigheter enligt förslaget kommer att ha en skyldighet att förkasta ett anbud om anbudsgivaren inte kunnat ge en rimlig förklaring till det låga anbudet som t.ex. visar att denne kan väntas fullgöra kontraktet i alla delar, iakttar aktuella bestämmelser om arbetsförhållanden, m.m.
Den föreslagna regleringen uppmuntrar enligt vår mening till sunda anbudsförfaranden.
Enligt förslaget föreslås en skyldighet att fråga anbudsgivaren om det låga priset först om myndigheten ”finner” att anbudet är onormalt lågt. I kommentaren till utredningens förslag anges att det är myndighetens uppfattning om vad som kan vara onormalt lågt som utlöser denna skyldighet.
Det kan därvid diskuteras om det kommer vara möjligt att nå framgång med en överprövning om myndigheten inte delar en förlorande anbudsgivares uppfattning att ett anbud är onormalt lågt. Med ”finner” torde dock inte avses en rent subjektiv uppfattning, eftersom det då inte skulle finnas något effektivt rättsmedel.
Om myndigheten felaktigt anser att priset i vinnande anbud är normalt torde således en domstol med stöd av bevisning från en förlorande anbudsgivare kunna komma till slutsatsen att anbudet verkar onormalt lågt och att myndigheten därför borde ha bett den vinnande anbudsgivaren att lämna en godtagbar förklaring till priset.
En sådan tolkning är rimlig och ligger dessutom i linje med den mer objektivt utformade texten i EU-direktivet (”om anbuden förefaller vara onormalt låga”).
Även om den föreslagna regleringen av onormalt låga anbud är bättre än nuvarande reglering i LOU anser vi att upphandlande myndigheter även framöver kommer att behöva tänka på hur de utformar förfrågningsunderlag och avtal i syfte att minimera incitamenten att lämna onormalt låga anbud (se ovannämnda krönika från november 2013).
