Ett mycket vanligt diskussionsämne inom offentlig upphandling är frågan om onödiga obligatoriska krav. Med detta menas oftast oproportionerligt högt ställda krav som – utan att det är nödvändigt – försvårar eller omöjliggör för leverantörer att lämna anbud.
Det förekommer även onödiga krav av formell eller administrativ karaktär, som kan medföra att ett anbud måste förkastas trots att bristen i anbudet är oväsentlig, och inte har något med upphandlingsföremålet att göra.
Minst lika viktigt som att avstå från att ställa onödiga obligatoriska krav, är emellertid att utforma de krav som är nödvändiga på ett sätt som säkerställer att kravens syfte uppnås.
Vår erfarenhet är att det relativt ofta förekommer att krav, som i och för sig är påkallade, utformas på så sätt att även om kraven uppfylls, så tillförs inte tillräcklig information för att kravets syfte ska tillgodoses. Denna typ av krav – som inte har det innehåll som fordras – kan benämnas som tomma obligatoriska krav.
I en dom från Kammarrätten i Göteborg (KGG_2565-18, dom av den 7 januari 2019) hade upphandlande myndighet ställt ett krav på att anbudsgivarna skulle redogöra för kvalitets- respektive miljöledningssystem. Den huvudsakliga frågan i målet var om den sökande leverantören uppfyllt kravet, vilket kammarrätten ansåg var fallet. Vi anser emellertid att kravets utformning är intressant ur det perspektiv som nämnts ovan.
Ett krav på att redogöra för sitt kvalitets- och miljöledningssystem kan uppfyllas av alla leverantörer som överhuvudtaget har sådana system – helt oavsett systemens kvalitet, systematik eller innehåll i övrigt. Kravet kan alltså uppfyllas även av de leverantörer som inte har kvalitets- och miljöledningssystem som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten eftersträvar.
Den sökande leverantören i ovan nämnt kammarrättsmål påpekade också att det inte ställts något krav på systemens omfattning eller kvalitet, och inte heller något krav på vad redogörelsen skulle innehålla. Det aktuella kravet är alltså ett exempel på ett tomt obligatoriskt krav.
Upphandlande myndighet hade gjort gällande att det var av yttersta vikt att leverantörerna bedrev ett systematiskt miljö- och kvalitetsarbete i sin verksamhet. Detta är visserligen ett vällovligt syfte, och det kan vara viktigt att säkerställa i många typer av upphandlingar.
För att kunna tillse att detta syfte verkligen uppfylls, måste emellertid kravet fyllas med innehåll. I kravet hade myndigheten exempelvis kunnat beskriva vilka moment som skulle finnas med i kvalitets- och miljöledningssystemen, alternativt – vilket är vanligt – ställa krav på att ledningssystemet ska vara likvärdigt med en lämplig standard (till exempel ISO eller motsvarande).
Om en effekt av att ställa ett onödigt obligatoriskt krav kan bli att potentiella anbudsgivare stängs ute från möjligheten att antas som leverantör, så kan en effekt av ett tomt obligatoriskt krav snarast bli det omvända – det vill säga att en anbudsgivare antas som leverantör trots att myndighetens avsikt med kravet inte har uppfyllts.
Vi vill därför uppmana upphandlande myndigheter att alltid noga överväga syftet med ett obligatoriskt krav, och utforma kravet på ett sådant sätt att – om kravet uppfylls – syftet också tillgodoses.
