Talerätt och skada – utan anbud

I en nyligen meddelad dom från Kammarrätten i Stockholm (KRs i Sthlm dom av den 25 mars 2019, mål nr 9021-18) hade den sökande leverantören upptäckt ett antal krav som inte kunde uppfyllas, och som leverantören ansåg stå i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Trots att leverantören visste att kraven inte kunde uppfyllas, gav leverantören in ett anbud i upphandlingen. Detta på grund av att leverantören hade uppfattningen att ett anbud måste ges in för att få talerätt i förvaltningsrätten avseende en överprövning av de aktuella kraven.

Det är i viss mån förståeligt att leverantören levde i tron att ett anbud måste ges in för att leverantören skulle ha talerätt. De allra flesta överprövningar som kommer till stånd drivs trots allt av leverantörer som har inkommit med anbud i den upphandling som överprövas. Dessutom har Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2017 ref. 62 slagit fast att det för talerätt krävs att leverantören har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i den aktuella upphandlingen (i målet hade leverantören inte inkommit med anbud, och ansågs inte ha talerätt).

En viktig skillnad i HFD 2017 ref. 62 i jämförelse med det nu aktuella kammarrättsmålet, var emellertid att leverantören i HFD 2017 ref. 62 enligt egen utsago aldrig haft ett intresse av kontraktet i fråga, utan av det kontrakt som skulle upphandlas nästa gång. Leverantören i kammarrättsmålet hade uppenbarligen ett intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet – så till den grad att leverantören, på grund av sin felaktiga uppfattning om förutsättningarna för talerätt, ingav ett anbud som man visste skulle förkastas.

Det är lätt att inse leverantörens frustration när förvaltningsrätten sedan underlät att göra en bedömning i sak avseende kraven som ifrågasattes, och att anledningen till det var formella brister i ett anbud som getts in enbart för att se till att kunna få de aktuella kraven prövade.

Kammarrätten konstaterade emellertid att det inte var rimligt att leverantören under de aktuella omständigheterna hamnade i en sämre situation gällande möjligheten att få kraven prövade, än vad som varit fallet om leverantören inte hade gett in något anbud alls. Målet återförvisades därför till förvaltningsrätten för prövning i sak. Kammarrättens resonemang förefaller givetvis rimligt, och vi delar kammarrättens bedömning av den aktuella situationen.

Avslutningsvis vill vi rekommendera leverantörer som anser att ett krav står i strid med upphandlingslagstiftningen, att först kontakta den upphandlande myndigheten i syfte att få till stånd en ändring av kravet.

Om leverantören inte vinner gehör hos myndigheten för sin uppfattning, återstår möjligheten att ansöka om överprövning. En sådan ansökan bör normalt göras så snart som möjligt, bland annat för att förhindra att den situation uppstår som leverantören i kammarrättsavgörandet hamnade i.

Dessutom är det givetvis en fördel att eventuella brister i det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling upptäcks så tidigt som möjligt, i stället för att detta dröjer till efter att tilldelningsbeslut fattats.