Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Tvetydig dom om direktupphandling

RättsfallsanalysOtillåtna direktupphandlingar som genomförts på grund av att en överprövning dragit ut på tiden kan under vissa omständigheter motivera att någon upphandlingsskadeavgift inte döms ut. Advokat Carl Bokwall och jur. kand. Frida Henkow vid Advokatfirman Cederquist analyserar rättsfallet.

| 2014-08-19

Fakta i målet

Under 2010 genomförde Kils kommun, Munkfors kommun, Hagfors kommun, Grums kommun och Forshaga kommun en gemensam upphandling av livsmedel. Upphandlingen överprövades. Prövningen drog ut på tiden och i avvaktan på slutligt besked i överprövningsmålet direktupphandlade kommunerna livsmedel med hänvisning till synnerlig brådska. Även de direktupphandlade avtalen överprövades.

Domstolen godtog inte kommunernas invändning om att de inte hade kunnat förutse domstolens faktiska handläggningstid utan ansåg att det i upphandlingssammanhang är ett närmast självklart faktum att ett tilldelningsbeslut kan komma att överprövas. Avtalen var alltså en följd av en otillåten direktupphandling. Domstolen beslutade dock att avtalen skulle bestå med hänvisning till allmänintresset.

Eftersom avtalen fått bestå väckte Konkurrensverket (KKV) talan om upphandlingsskadeavgift i enlighet med 17 kap. 2 § LOU. Kommunerna bestred KKV:s talan. Kommunerna anförde som stöd för bestridandet att skälet till direktupphandlingen var att tiden för den annonserade upphandlingen i slutet av januari 2011 hade dragit ut i nästan ett år, något som kommunerna inte kunnat förutse. 

Eftersom leveransen av livsmedel är nödvändig hade kommunerna då inget annat val än att direktupphandla. Kommunerna framhöll vidare att de direkttilldelade avtalen är tidsbegränsade till sex veckor efter det att kommunerna enligt LOU får avsluta den annonserade upphandlingen. Sammantaget ansåg kommunerna att omständigheterna varit sådana att deras överträdelse skulle anses som ringa.

Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten i Karlstad meddelade dom i målet i oktober 2012 och biföll KKV:s talan. Domstolen hänvisade till förarbetena och sade att utrymmet för att underlåta att påföra upphandlingsskadeavgift i en sådan situation är ytterst begränsat och ansåg inte att det som kommunerna anfört skulle medföra skäl för en sådan underlåtenhet. Domstolen ansåg med andra ord inte att det varit fråga om en ringa överträdelse.

Kommunerna överklagade till Kammarrätten i Göteborg som avslog överklagandena. Kammarrätten hänvisade till förarbetena där det anges att synnerliga skäl ska föreligga för att upphandlingsskadeavgift ska kunna efterges. Med synnerliga skäl menas situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Kammarrätten ansåg inte att det var fråga om en sådan situation.

Kommunerna överklagade vidare till HFD som inledningsvis uttalade att det följer av 17 kap. 1 och 5 §§ LOU att det inte ska ske någon överprövning av det lagakraftvunna avgörandet i det bakomliggande överprövningsmålet.

Domstolen hänvisade vidare till förarbetena och konstaterade dels att domstolen vid bestämmande av avgiftens storlek ska ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och att såväl försvårande som förmildrande omständigheter ska beaktas, dels att domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte.

Domstolen erinrade vidare om att det i förarbetena uttalas att förmildrande omständigheter kan föranleda att avgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut.

HFD, som upphävde underinstansernas avgöranden och avslog KKV:s ansökningar, konstaterade slutligen att det låg utanför kommunernas kontroll att direktupphandlingarna behövde göras, att inköp av livsmedel inte kunde vänta och att kommunerna begränsat skadan genom att göra de direktupphandlande kontrakten tidsbegränsade till de upphandlade kontrakten kunde ingås.

Därmed menade domstolen att det var fråga om en ringa överträdelse och att det inte fanns något behov av att utdöma upphandlingsskadeavgift i avskräckningssyfte.

Analys och konsekvens

HFD:s uttalande att någon överprövning av det lagakraftvunna avgörandet inte ska ske i målet om upphandlingsskadeavgift måste rimligtvis förstås som att underrättens bedömning av direktupphandlingens tillåtlighet inte ska prövas på nytt. I samband med sitt ställningstagande säger HFD dock följande: "Av utredningen i målen framgår att kommunerna inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gäller enligt lagen om offentlig upphandling. 

På grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad de själva kunnat förutse och påverka har emellertid det inledda upphandlingsförfarandet inte kunnat avslutas som planerat. Vid sådant förhållande och på grund av att det var fråga om anskaffning av livsmedel som inte kunnat anstå har upphandlingarna istället avslutats genom vad som sedermera bedömts vara otillåtna direktupphandlingar".

HFD lyfter således fram samma omständigheter som prövades av förvaltningsrätten när den i överprövningsmålet tog ställning till om brådskan varit förutsebar eller inte och om direktupphandlingen var otillåten. HFD konstaterar att den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse de relevanta omständigheterna och gör därmed en annan bedömning än förvaltningsrätten av samma omständigheter.

Att HFD både konstaterar att avgörandet i överprövningsmålet inte ska överprövas och tar ställning till om brådskan kunnat förutses av kommunerna är motsägelsefullt och gör domen svår att förstå.

En tolkning är att HFD helt enkelt tycker att förvaltningsrätten gjort en felaktig bedömning av om kommunernas brådska varit förutsebar. Eftersom frågan om direktupphandlingens tillåtlighet inte ska prövas igen i ett mål om upphandlingsskadeavgift är det möjligt att HFD i stället korrigerar en, enligt HFD, felaktig bedömning genom att ompröva frågan om förutsebarhet och brådska inom ramen för "alla relevanta omständigheter" vid bedömningen av överträdelsens karaktär.

Enligt flera kammarrättsfall och KKV:s rapporter 2013:5 och 2013:19 bör en upphandlande myndighet i sin planering av en upphandling ta höjd för överprövning i två instanser på drygt sex månader. För kort tid har renderat direktupphandlingen otillåten.

Enligt rådande synsätt är en otillåten direktupphandling, oavsett bakgrunden till direktupphandlingen, den värsta överträdelse som finns av upphandlingsrätten, vilket KKV brukar vara mån om att påpeka och lyfta fram.

HFD har ännu inte prövat frågan om en upphandlande myndighet måste ta höjd för överprövning i två instanser vid sin planering av upphandlingen, eller med hur lång tid. HFD tar inte heller upp tidsramarna i upphandlingen, men möjligen anser HFD att en otillåten direktupphandling till följd av en överprövning av en annonserad upphandling, till sin karaktär utgör en mindre allvarlig överträdelse än andra typer av otillåtna direktupphandlingar.

Domskälen är något knapphändiga varför det är svårt att dra någon säker slutsats om detta är en generell slutsats eller om omständigheterna i det enskilda fallet påverkat HFD.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 5117-5121-13. 

Sammanfattning
 

  • Otillåtna direktupphandlingar som genomförts på grund av att ett annonserat förfarande överprövats och domstolsprocessen dragit ut på tiden kan under vissa omständigheter utgöra sådana ringa fall som motiverar att någon upphandlingsskadeavgift inte döms ut.

 

  • Domen är kortfattad och det är svårt att dra någon säker slutsats om förutsättningarna för att en sådan otillåten direktupphandling ska anses som ringa.

Läs mer: DirektupphandlingJuridikRättsfallsanalys Carl BokwallFrida HenkowKkvKonkurrensverketLou

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Flyttar över till regionen

Kommunerna inom Region Uppsala hoppas på ett ekonomiskt klipp genom regional samordning av färdtjänst och andra transporter. Större upphandlingar ska minska kostnaderna med minst 20 procent.

Foto: Daniel Josefson

Värmlandspresent prövas rättsligt

Konkurrensverket riktar blickarna mot Värmland i en strävan att styra upp trenden med presentkort till medarbetare inom regioner och kommuner. Region Värmland riskerar knappt 1,3 miljoner kronor i böter för avtal med sju leverantörer.

V vill se öppna böcker

Vänsterpartiet i Region Stockholm gör ökad insyn till en huvudfråga i valet med krav på öppen bokföring för de privata vårdgivare som regionen har avtal med.

Varning för filter

Överprövning

Domstolarnas skräppostfilter görs till parternas ansvar med ny praxis. En överprövning som sändes iväg på rätt datum underkänns efter att ha fördröjts över natten i domstolens it-system.

Tar strid om bisysslor

Torsby kommun vägrar att koppla godkännande av anställdas bisysslor till korruptionsrisker som leverantör till kommunen.

Sparkad vd får upprättelse

Det kommunala bostadsbolagets vd sågs som illojal när hon värnade upphandlingsregelverket och sparkades ifjol. Nu får Catharina Rydberg Lilja rätt i sak i alla delar sedan Förvaltningsrätten dömt ut ett affärsupplägg inom Halmstads kommun som otillåtna direktupphandlingar.

Lediga jobb

Upphandlingschef till Norrtälje kommun

Lantmäteriet

Upphandlare inom IT, flexibel arbetsort

  • Habo kommun söker upphandlare till de kommunala bolagen
  • Upphandlare till SLU
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • Upphandlare till socialförvaltningen, Stockholms stad
  • Inköpare till Must
  • Upphandlare till Uppsala kommun
  • Upphandlare med intresse för miljö och hållbarhet sökes till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare med ansvar för KTH:s upphandlingshandbok
  • FMV söker upphandlare/strategisk inköpare
  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
  • FRA söker upphandlare/strategisk inköpare
  • Upphandlare till Regionfastigheter i Lund
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Flyttar över till regionenFlyttar över till regionen
Värmlandspresent prövas rättsligtVärmlandspresent prövas rättsligt
V vill se öppna böckerV vill se öppna böcker
Varning för filterVarning för filter
Tar strid om bisysslorTar strid om bisysslor
Sparkad vd får upprättelseSparkad vd får upprättelse
Säger nej till LOU-undantagSäger nej till LOU-undantag
Domstol avgör taxistridDomstol avgör taxistrid
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

Senaste kommentarerna

  • Varning för filterDet är tydligt brott mot direktivet och den angivna gränsen av 10 dagar när det handlar om ELEKTRONISK kommunikation och...
  • Tar strid om bisysslorHur många i kommunledningen och politikerna har bisysslor eller närstående som deltar i upphandlingarna och lämnar anbud. Blotta misstanken om...
  • Tar strid om bisysslorDenna fråga bör tas i "rätt ände", vilket är att först anta riktlinjer för medarbetares bisysslor. Om en medarbetare med...
  • Säger nej till LOU-undantagUtmärkt!
  • Säger nej till LOU-undantagMycket bra.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »