I 16 kap. 13 § LOU anges de situationer när ett avtal ska förklaras ogiltigt, bl.a. vid otillåten direktupphandling. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska dock rätten enligt 16 kap. 14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.
Av förarbetena framgår att bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU ska tolkas restriktivt och att endast exceptionella omständigheter ska medföra att ett avtal får bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Den som åberopar undantaget har också bevisbördan för att förutsättningar för dess tillämpning föreligger. I praxis har det ansetts att avtal rörande bl.a. hjälptjänster för färdtjänst- och sjukresor samt hörapparater får bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Om ett avtal får bestå, trots att ogiltighetsgrund föreligger, så är avtalstiden en avgörande faktor för frågan om när de aktuella tjänsterna/varorna kommer att konkurrensutsättas igen. Anta att ett avtal med en löptid om fyra år har ingåtts efter en otillåten direktupphandling. Grund för ogiltighet föreligger alltså enligt 16 kap. 13 § LOU, men det föreligger också ett sådant allmänintresse som avses i 16 kap. 14 § LOU. En upphandling av avtalet i enlighet med LOU skulle uppskattningsvis ta ett år. Frågan är då om domstolen kan ta avtalstiden i beaktande vid sin bedömning av om avtalet ska bestå eller inte.
EU:s rättsmedelsdirektiv, som ligger till grund för bestämmelsen om tvingande hänsyn till ett allmänintresse, öppnar för möjligheten för nationella domstolar att besluta att endast en del av det aktuella avtalet ska bestå. Detta övervägdes i förarbetena till 16 kap. 14 § LOU, där det bl.a. angavs att ”Om motivet att upprätthålla avtalet av hänsyn till allmänintresset endast är hänförligt till den inledande delen av ett långvarigt avtal skulle tidsaspekten också kunna vägas in.”. Möjligheten att besluta att endast en del av avtalet får bestå infördes emellertid inte i LOU, eftersom detta ansågs kunna leda till ytterligare komplexitet i regelverket och vid den enskilda prövningen. Någon närmare beskrivning eller analys av denna befarade komplexitet anges inte i förarbetena. Vi anser att det hade varit önskvärt att detta utreddes mer i detalj, eftersom intresset av att kunna låta ett avtal bestå endast delvis är stort, inte minst vid långa avtal.
En domstol har alltså i detta avseende endast två alternativ; att låta hela avtalet bestå eller att ogiltigförklara hela avtalet. Vår uppfattning är att avtalets löptid kan, och ska, beaktas vid bedömningen av om avtalet ska få bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Om den upphandlande myndigheten kan lösa sin situation på något annat sätt än att ingå det aktuella avtalet – t.ex. genom att ingå ett kortare avtal – kan det enligt vår uppfattning inte föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Med den utgångspunkten föreligger inte tvingande hänsyn till det aktuella allmänintresset under längre tid än det kan förväntas ta att genomföra en ny upphandling (dvs. ett år i vårt exempel ovan). Med beaktande av den restriktivitet som ska iakttas vid tillämpning av undantaget för tvingande hänsyn till ett allmänintresse, är det vår uppfattning att det i situationer som den i exemplet ovan finns anledning att ogiltigförklara avtalet i sin helhet.
Vad ska myndigheten då göra om det föreligger ett sådant allmänintresse som avses i 16 kap. 14 § LOU, men deras avtal ändå ogiltigförklaras? Svaret är att ingå ett likalydande avtal, men med en kortare löptid. En utgångspunkt bör vara att avtalet inte ska löpa längre än det tar att genomföra en ny upphandling, med beaktande av eventuell uppstartstid för det nya avtalet.
I det beskrivna exemplet ovan är det helt ostridigt att ett allmänintresse föreligger, vilket innebär att ett otillåtet direktupphandlat avtal kan få bestå i enlighet med 16 kap. 14 § LOU. Det ska dock understrykas att bestämmelsen inte är avsedd att få till följd att denna typ av avtal helt och hållet ska undantas från upphandlingsplikt enligt LOU. Det aktuella allmänintresset ska därför inte kunna åberopas som skäl för att underlåta upphandling i konkurrens för obestämd tid framöver. Vid sådant förhållande skulle en upphandlande myndighet helt kunna avstå från att tillämpa LOU/LUF på avtal där ett allmänintresse föreligger, utan att riskera något annat än upphandlingsskadeavgift.
Om möjligheten för en domstol att låta endast en del av ett avtal bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse hade införts i LOU och LUF, hade det varit tydligt hur problemet med långa avtal där ett allmänintresse föreligger, hade kunnat lösas inom ramen för en överprövningsprocess. Vi anser därför att möjligheten att låta endast en del av ett avtal få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse bör införas i LOU och LUF.
