Offentlighetsprincipen är helt central i den svenska rättsordningen och någonting som vi ofta för på tal när vi beskriver Sverige som land. Den innebär att allmänheten, ofta enskilda individer och företrädare för medierna, har rätt till insyn i och tillgång till information om statens och kommunernas verksamhet.
Offentlighetsprincipen kommer till uttryck på olika sätt i Sveriges grundlagar, bland annat genom allmänna handlingars offentlighet. Rätten att ta del av allmänna handlingar kan begränsas genom sekretess. Även om alla handlingar är allmänna kan vissa uppgifter i en allmän handling omfattas av sekretess medan andra delar fortsatt kan vara offentliga. Bestämmelser om sekretess finns framför allt i offentlighets- och sekretesslagen,OSL.
I OSL finns bestämmelser som ger skydd för en enskild som trätt i affärsförbindelse med en myndighet, 31 kap. 16 § OSL (till exempel en anbudsgivare i en upphandling). Vid sekretessbedömning finns både objektiva och subjektiva moment att beakta.
Det som är avgörande för om sekretess föreligger i det specifika fallet för en uppgift om den enskildes affärs- eller driftförhållanden är ”om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”.
En tjänsteperson i en myndighet ska vid sekretessbedömningen göra en individuell skadebedömning. Av domstolspraxis framgår att myndigheten alltid ska göra en noggrann sekretessprövning, dels utifrån myndighetens objektiva perspektiv, dels ur anbudsgivarens subjektiva perspektiv. Anbudsgivarens önskemål om sekretess för vissa uppgifter är en viktig parameter, men inte avgörande.
Det är mot denna bakgrund med stor förvåning och indignation som Svenskt Näringsliv noterat hur vissa upphandlande myndigheter och enheter systematiskt sekretessbelägger, och i allt större utsträckning, i princip allt i en allmän handling.
Vi har exempel där leverantörer som önskar få ta del av andra leverantörers anbud inte får ut något alls. Vi ser exempel på myndigheter som förvisso lämnar ut anbuden men har maskerat all text, och då menar vi all text.
Vi ser också exempel på myndigheter som maskerar upp till cirka 90 procent av innehållet i ett anbud. Och ibland utan att samtidigt lämna besvärshänvisning som man är skyldig att lämna. Detta kan inte beskrivas som annat än ett otyg!
Detta leder till att en leverantör som vill får del av andras anbud kan se sig tvungen att anlita advokat och överklaga till kammarrätten. Detta är dyrt och tar tid och hinns vanligtvis inte med under den så kallade tiodagarsfristen. Överprövningar med editionsförelägganden fördröjer processen. Därutöver fråntas de allmänna möjligheterna till insyn och transparens vilket påverkar möjligheten att förhindra korruption.
Vad är syftet bakom detta beteende som så uppenbart strider mot vårt rättssystem och riskerar att erodera offentlighetsprincipen? Vi kan inte tro annat än att vissa myndigheter vill förhindra leverantörer att överpröva en upphandling.
Vi anser inte att detta är rätt väg att gå. Vi förespråkar dialog inför upphandling, att återkoppla till förlorande leverantör även muntligen och bedriva en aktiv avtalsuppföljning som ”botemedel” mot onödiga överprövningar.
Vi uppmanar därför
- SKL att aktivt informera sina medlemmar om hur OSL ska tillämpas eftersom det uppenbart saknas kompetens,
- alla företag som drabbas av detta otyg att JO-anmäla myndigheten,
- Upphandlingsmyndigheten att ge råd om sekretessprövning till både leverantörer och myndigheter, och
- Konkurrensverket att i sin tillsyn uppmärksamma problemet.
Ellen Hausel Heldahl Birgitta Laurent
Svenskt Näringsliv
