I offentliga upphandlingar är det vanligt att leverantörer ska visa att de har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet genom att lämna referenser för utförda uppdrag. Det är också relativt vanligt förekommande att upphandlande myndigheter använder sig av egna referenser, det vill säga referenser som hänför sig till uppdrag som utförts åt den upphandlande myndigheten själv.
Det finns ett antal avgöranden från kammarrätterna som behandlar användning av egna referenser. Av dessa avgöranden följer bland annat att tanken med referenser är att de ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur en leverantör utfört liknande uppdrag – inte att en anbudsgivare ska kunna välja vilken bild av bolaget som ska visas.
Användningen av egna referenser måste framgå av förfrågningsunderlaget och ske på ett objektivt sätt, så att de grundläggande principerna inte överträds.
Användningen av egna referenser kan enligt vår uppfattning i vissa situationer vara problematiskt att förena med kraven på objektivitet och att en rättvisande bild av leverantören ska ges. Det förekommer till exempel att myndigheten föreskriver att en anbudsgivare som tidigare har utfört uppdrag åt myndigheten måste ange detta uppdrag som referens, alternativt att myndigheten kommer att byta ut en av de angivna referenserna mot den egna referensen.
Ett sådant villkor innebär de facto att en anbudsgivare som tidigare utfört arbete åt beställaren har mer begränsade möjligheter att välja referenser än den som enbart utfört arbete åt andra beställare. Även om sådana villkor som nu nämnts har accepterats av kammarrätterna, anser vi att denna begränsning av anbudsgivarnas möjligheter att ange referenser manar till försiktighet vid tillämpningen.
Eftersom syftet med referenser är att ge en rättvisande bild av anbudsgivaren, kan det vara rimligt att anbudsgivaren inte helt förbehållslöst får välja vilka referenser som ska beaktas. Det förekommer emellertid att den upphandlande myndigheten – när det finns flera relevanta egna referenser – ger sig själv möjlighet att välja vilken egen referens som ska användas.
Även den upphandlande myndighetens val av referenser kan givetvis riskera att ge en bild av anbudsgivaren som inte är rättvisande. Dessutom kan ett sådant villkor enligt vår uppfattning medföra en risk för godtycke vid myndighetens interna referenstagning. Detta eftersom en myndighet, som anlitat samma leverantör flera gånger, i extremfallet kan välja om anbudet ska förkastas eller antas (beroende på vilken av de interna referenserna som används).
En upphandlande myndighet kan under vissa förutsättningar utesluta en leverantör, som visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av ett tidigare kontrakt som omfattas av någon av upphandlingslagarna (se bland annat 13 kap. 3 § p. 5 LOU). I vissa situationer kan ett beslut att förkasta ett anbud på grund av negativa omdömen från en egen referens, förefalla ligga nära en uteslutning.
Av ett färskt avgörande från Kammarrätten i Stockholm av den 8 mars (mål nummer 9-18) framgår emellertid att användning av egna referenser inte får ske så att bestämmelsen i 13 kap. 3 § 5 LOU kringgås. Detta är ett principiellt viktigt klargörande, även om kammarrätten i det aktuella fallet bedömde att det inte visats att något kringgående förekommit.
Sammanfattningsvis bär upphandlande myndigheter som använder egna referenser ett stort ansvar för att ge anbudsgivarna en rättvis prövning. Användning av egna referenser bör därför ske med viss försiktighet, och givetvis med noggrant iakttagande av de grundläggande principerna.
