För att förstå när bidrag blir ett upphandlingspliktigt kontrakt måste vi först förstå vad ett ”kontrakt” enligt upphandlingsrätten är och vad ett ”bidrag” är. Så vad är ett bidrag egentligen? Någon upphandlingsrättslig definition av termen ”bidrag” finns inte.
Ekonomistyrningsverket har dock inom redovisningsrätten uttalat att med bidrag avses ”medel som tas emot utan krav på motprestation”. Detta innebär att bidragsgivaren inte ställer krav på att som utbyte för bidraget få varor, tjänster eller särskilda förmåner.
Av 1 kap. 15 § LOU framgår att kontrakt definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Om det inte rör sig om ett kontrakt, är LOU inte tillämplig.
Vad som är ett ”kontrakt” enligt LOU har klargjorts av EU-domstolen i ett stort antal avgöranden. Mycket förenklat måste det röra sig om att en vara, tjänst eller byggentreprenad utförs mot ersättning, att leverantören har en skyldighet att utföra vad som överenskommits och att prestationen är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten. Ytterst ska det gå att kräva fullgörelse i domstol om leverantören inte gör som den ska.
Givet att definitionen av bidrag anger att det inte finns någon motprestation, bör skillnaden mellan ett upphandlingspliktigt kontrakt och ett bidrag inte vara särskilt svår att dra. Tyvärr, som med så mycket annat, är verkligheten inte lika enkel.
Bidrag förenas nämligen ofta med villkor i vilket syfte utbetalade medel ska användas till, ttill exempel att bidraget ska användas till forskning inom ett specificerat område. Bidrag förenas vidare inte sällan med återbetalningsplikt och någon form av återrapporteringsskyldighet av hur bidraget använts.
Vari ligger egentligen skillnaden mellan att utbetala tio miljoner kronor till en förening för att bedriva en stödlinje för utsatta kvinnor och att upphandla en stödlinje som tjänst enligt LOU?
Enligt vår erfarenhet avgörs frågan ofta av om mottagaren civilrättsligt är skyldig att utföra stödlinjen eller om konsekvensen endast kan bli återbetalningsskyldighet om pengarna används för något helt annat. Kammarrätten i Göteborg har även funnit (KGG_295-18 (2)) i ett färskt avgörande att vem mottagaren är kan ha avgörande betydelse.
Om mottagaren ägs till viss del av bidragsgivaren, ligger det i farans riktning att det anses vara ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt LOU.
Huruvida ett bidrag egentligen är ett upphandlingspliktigt kontrakt är en glidande skala. Ju mer specificerat ändamålet med bidraget är och ju fler villkor som är förenade med bidraget, desto högre sannolikhet är det för att bidraget ska anses vara ett upphandlingspliktigt kontrakt.
Som upphandlande myndighet som utger bidrag i olika syften gäller det alltså att ha ett vaksamt öga på formerna för sin bidragsgivning. Ett bidrag är nämligen inte alltid ett bidrag.
