Som bekant har HFD fastslagit att utgångspunkten i överprövningsmål är den s.k. förhandlingsprincipen (RÅ 2009 ref. 69). Överprövningsprocessen liknar ett dispositivt tvistemål, ”paketerat” i den skriftliga processformen. Parterna sätter som huvudregel ramarna för prövningen och official-principen ska inte användas annat än i undantagsfall. Men vad händer då när denna utgångspunkt för överprövningsprocessen ”krockar” med intresset av sekretess? I många fall så utgör brister i ett vinnande anbud själva grunden för den klagande leverantörens överprövningsansökan.
Och om den klagande leverantören – av sekretesskäl – inte tillåts ta del av relevanta delar av den vinnande leverantörens anbud så förhindras den klagande leverantören att bedöma om det föreligger grund för en överprövning eller inte. Situationen är paradoxal – ”moment 22” har vi i en tidigare krönika kallat den för – eftersom den klagande leverantören ska ange grunderna för sin talan samtidigt som leverantören förblir i ovisshet om sådan grund föreligger.
Vad är lösningen på problemet? Edition? Som bekant så hänvisas det i förvaltningsprocesslagen till rättegångsbalken i fråga om edition. Edition är således fullt möjligt i överprövningsmål och det är just denna fråga som föranledde HFD att meddela prövningstillstånd i Avonova-målet. Vid sidan av edition finns den metod som EU-domstolen lanserade i Varec-målet. Av domen i Varec-målet följer att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet självt ska kunna ta del och beakta sekretessbelagd information utan att informationen lämnas ut till klaganden.
Vi – och säkert många med oss inom upphandlingskretsar – har under flera år påtalat svenska domstolars skyldighet enligt EU-rätten att begärda in handlingar från den upphandlande myndigheten i den mån den klagande leverantören av sekretesskäl förhindrats att ta del av dessa handlingar. Domstolarna har dock varit helt kallsinniga inför detta. Ända fram till avgörandet i Avonova-målet det vill säga.
Det något säregna med domen i Avonova-målet är att HFD inte tar ställning i den fråga som utgjorde skäl till att prövningstillstånd meddelades, dvs. frågan om edition i mål om offentlig upphandling. HFD ställer inledningsvis sig frågan om det redan av domstols utredningsskyldighet följer att domstolen borde ha fordrat in de uppgifter som bedömts vara omfattade av sekretess och som varit föremål för begäran om edition.
Och som bekant så är HFD:s slutsats att domstolen, inom ramen för sitt utredningsansvar, har en skyldighet att fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Om sedan uppgifterna ska kommuniceras med den klagande leverantören eller inte är en annan sak. Det väsentliga är att uppgifterna inhämtas och kan läggas till grund för domstolens avgörande.
HFD är noga med att poängtera att part alltjämt har en skyldighet att klart ange vilka omständigheter som talan grundas på och vilken bevisning som åberopas. Förhandlingsprincipen som utgångspunkt överges således inte. Här blottas dock en svår gränsdragningsproblematik mellan den klagande leverantörens och domstolens respektive ansvar. Hur konkret måste en klagande leverantör egentligen vara?
Låt oss säga att en överprövningsansökan grundas på ett ”blankt” påstående om brister i den vinnande leverantörens anbud. Är det då upp till domstolen att bedöma riktigheten i detta påstående i det fall den klagande leverantören försökt – men förvägrats – att ta del av den vinnande leverantörens anbud? Är svaret ja så läggs de facto ett stort utredningsansvar på rätten eftersom påstådd LOU-överträdelse – dvs. antagande av ett bristande anbud – kan inbegripa vilka brister som helst.
Men om å andra sidan alltför höga krav på precision ställs (vad påstådd brist skulle bestå av osv.) riskerar man att åter hamna i moment 22-situationen. Detta eftersom den klagande leverantören på förhand knappast känner till vilka eventuella brister som ett vinnande anbud kan vara behäftat med. Och ”övergår” ansvaret till den klagande leverantören i de fall som domstolen hämtar in aktuella handlingar och sedan – sekretessen till trots och inom ramen för reglerna om partsinsyn – väljer att kommunicera uppgifterna med den klagande leverantören? Rimligtvis. Har den klagande leverantören väl fått ta del av uppgifterna så måste det enligt vår uppfattning, i enlighet med förhandlingsprincipen, krävas att den klagande leverantören också preciserar de påstådda brister som talan grundas på.
Även om förhandlingsprincipen som utgångspunkt alltjämt gäller i överprövningsmål innebär Avonova-domen, enligt vår uppfattning, förmodligen i praktiken en förskjutning mot official-principen. Ytterst ska ju domstolarna kunna döma på basis av material som den klagande leverantören inte fått ta del av. En blygsam gissning är att domstolarna, i handläggningen av framtida överprövningsmål, kommer att ställas inför svåra handläggningsfrågor kring sekretess, partsinsyn och vilken konfidentiell information – kommunicerad med den klagande leverantören eller inte – som krävs för en effektiv överprövning.
Och till sist: vad hände då med frågan om edition, den fråga som föranledde att prövningstillstånd ursprungligen meddelades? Efter HFD:s bedömning i fråga om rättens utredningsskyldighet saknades det, enligt HFD, anledning att ta ställning till denna fråga.
Innebär detta att frågan om edition är helt överspelad i överprövningsmål i och med rättens utredningsskyldighet? Eller var det överflödigt att ta ställning till edition i just detta fall? Edition är – såsom vi uppfattat saken – ett bredare instrument än den utredningsskyldighet som följder av Avonova-domen. Exempelvis talas det i Avonova-domen om att utredningsansvaret omfattar att infordra uppgifter från den upphandlande myndigheten medan ett editionsföreläggande, som bekant, även kan riktas mot tredje part.
Rättens utredningsskyldighet enligt Avonova-domen utesluter således, enligt vår uppfattning, inte edition i upphandlingsmål. Det är, enligt vår mening, olyckligt att HFD inte var tydligare på denna punkt.
