Naturligtvis finns det undantagssituationer där ett upphandlingsföremål inte kan beskrivas tillräckligt preciserat och begripligt utan en sådan hänvisning vilket innebär att det kan vara tillåtet att göra det. Ett färskt avgörande från Kammarrätten i Stockholm (8318-8319-15) visar dock att hänvisningar till varumärken, enligt domstolen, kan vara tillåtet i fler situationer än vad man kan tro.
Domstolens avgörande kretsar kring definitionen av en teknisk specifikation eller, annorlunda uttryckt, specifikationen av specifikationen. En teknisk specifikation definieras i Bilaga 4 till LOU (avseende tjänste- eller varukontrakt) som en specifikation med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper.
Kammarrätten hade anledning att pröva vad som innefattas i denna definition i en överprövning av en upphandling av service och reparationer av bilar. Den upphandlande myndigheten hade bland annat krävt att anbudsgivarna och eventuella underleverantörer skulle vara auktoriserade av bilfabrikanterna och att leverantören i sitt fullgörande av tjänsterna enbart skulle använda reservdelar som var godkända av bilfabrikanterna.
En fråga som kom upp i överprövningen var om dessa krav var förenliga med förbudet mot att hänvisa till varumärken i en teknisk specifikation. Kammarrätten prövade dock aldrig frågan eftersom domstolen fann att ”kravet på att leverantören ska vara auktoriserad [inte utgör] ett krav på egenskaper hos den tjänst som ska levereras utan [i stället är] ett krav på leverantören” och att ”Inte heller kravet på att reservdelar ska vara godkända av bilfabrikanten innefattar ett krav på egenskaperna hos produkterna.”
Domstolens resonemang tycks bygga på en snäv tolkning av vad som utgör en varas eller tjänsts egenskaper och väcker ett antal frågor. Till exempel kan det ifrågasättas om inte ett krav på att en reservdel ska vara godkänd av ett privat företag utgör ett krav på reservdelens egenskaper och likaså om inte kravet på auktorisation, åtminstone indirekt, utgör ett krav på tjänsternas egenskaper (särskilt som syftet med kravet tycks ha varit att försöka se till att tjänsterna utfördes med en viss kvalitet).
Om domstolens definition av vad som utgör en teknisk specifikation accepteras så uppkommer även frågan om det verkligen är tillåtet att kräva att anbudsgivare ska inneha en auktorisation som utfärdas av ett privat företag.
Sannolikt är sista ordet i ämnet inte sagt ännu. Klart står dock att det nog för upphandlande myndigheter kan finnas möjlighet att hänvisa till varumärken i fler situationer än vad många kanske trott varit möjligt.
