Nästan alla upphandlande myndigheter har någon gång varit med om att en leverantör offererat betydligt lägre priser än övriga anbudsgivare, för att sedan missköta sina förpliktelser när avtalet väl ska fullgöras.
Att offentliga kontrakt missköts drabbar inte bara myndigheten, utan även alla duktiga leverantörer som offererar realistiska priser. En leverantör som offererar ett realistiskt pris för att kunna utföra ett bra arbete kan gå miste om kontraktet på grund av detta.
Att regelmässigt utesluta misskötsamma leverantörer enligt 13 kap. 3 § 1 st. 3 p. eller 5 p. LOU i kommande offentliga upphandlingar kan hejda en sådan utveckling.
I vår rådgivning till upphandlande myndigheter uppkommer inte sällan frågan om möjligheterna att utesluta en viss leverantör som på ett eller annat sätt misskött sig. I mycket stora drag genomförs en uteslutning rent praktiskt enligt följande.
Först måste underlaget som visar att leverantören varit misskötsam sammanställas. Den misskötsamhet som avses är avtalsbrott, väsentliga eller systematiska, inte misskötsamhet i allmänhet.
Därefter ska leverantören få möjlighet att förklara sig över underlaget och uteslutningen som övervägs. Denna förklaring ska sedan bedömas av myndigheten. Om förklaringen bedöms som otillräcklig, kan beslut om uteslutning meddelas.
Tyvärr kan det ofta snabbt konstateras att en uteslutning inte är möjlig. Det absolut vanligaste skälet är att inga åtgärder eller dokumentering vidtagits under avtalsperioden med leverantören.
Trots avtalsbrott, ibland systematiska, har inga skriftliga varningar utfärdats, inga viten utgått och det existerar ingen dokumentation över bristerna som begåtts. I en sådan situation saknas underlag att sammanställa som visar att grund för uteslutning föreligger och en uteslutning blir därför inte möjlig.
Det är även mycket svårt, när den nya upphandlingen är ett stenkast bort, att börja vidta åtgärder enligt avtalet eller i efterhand dokumentera bristerna. Det blir sällan bra.
Den andra vanliga fallgropen är att leverantören visserligen inte sköter sig, men att misskötsamheten inte utgör ett tydligt avtalsbrott.
I en sådan situation blir en uteslutning inte heller möjlig. Detta eftersom leverantören gör det den ska enligt avtalet, eller det går i vart fall att inte att säga att leverantören inte gör det den ska enligt avtalet.
Att förutse alla tänkbara situationer som kan uppkomma under ett avtal är förstås inte möjligt. Vårt råd är i stället att kontinuerligt finjustera befintliga avtal inför varje upphandling. Har det uppkommit en situation där avtalet var otillräckligt, där skarpare skrivningar krävs, för genast in dessa i avtalsmallen.
Det är annars lätt hänt, när den nya upphandlingen ska genomföras och tiden är knapp, att använda det gamla avtalet oförändrat. Då hamnar myndigheten mycket lätt i samma situation även i den nya upphandlingen.
När avtalet, finjusterat och klart, är på plats måste åtgärder direkt vidtas om misskötsamhet upptäcks. Dokumentera bristerna direkt och skicka en skriftlig erinran. Därefter kan sanktionerna eskaleras vid behov. När den nya upphandlingen väl ska annonseras finns förhoppningsvis ett gediget underlag för uteslutning.
Samtliga parter, såväl upphandlande myndigheter som leverantörer, gagnas av att myndigheter slår vakt om offentliga kontrakts regleringar, vidtar åtgärder och utesluter leverantörer som inte sköter sig. Att delta i offentliga upphandlingar är ingen rättighet.
