I slutet av juni 2018 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, dom i målet (nummer 5924-17) om så kallade golvpriser. Domstolen konstaterar att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa krav på att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas. Slutsatsen är föga uppseendeväckande. Däremot ger HFD:s argumentation i målet intrycket av att gälla golvpriser i allmänhet, det vill säga inklusive deras tillämpning i utvärderingsmodeller.
HFD anser av följande skäl att det strider mot likabehandlingsprincipen att ställa ett krav på golvpriser:
”En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.”
Om golvpriser i utvärderingen är förenliga med upphandlingslagstiftningen berörs inte uttryckligen i det aktuella målet. Däremot kan HFD:s argumentation tolkas som att den också är tillämplig på golvpriser som används i utvärderingssyfte. Även i sådana fall riskerar leverantörer, som vill konkurrera med ett lågt pris, att inte fullt ut kunna dra fördel av detta i utvärderingen.
Golvpriser används i utvärderingen i huvudsak för att motverka osunt låga priser eftersom bestämmelsen om onormalt låga priser enligt 16 kap. 7 § LOU har visat sig vara i det närmaste verkningslös på grund av de svåra beviskraven.
Golvpriser i utvärderingssyfte innebär ofta, till skillnad från ett krav, inte att anbud som understiger en viss nivå förkastas utan endast att priser som understiger en viss nivå inte premieras i utvärderingen.
Det bör även noteras att det finns en mängd utvärderingsmodeller som begränsar anbudsgivarens möjlighet att konkurrera med priset fullt ut, utan att för den delen tillämpa golvpriser. Exempelvis finns olika former av poängmodeller där priset översätts i en poäng på en given skala och som skulle kunna ifrågasättas med stöd av HFD:s argumentation. Ett ytterligare exempel på en sådan modell är när lämnade priser i utvärderingen ska förhålla sig till varandra, exempelvis att prisposterna inte får avvika från varandra med mer än ett visst antal procent.
Vi bör av flera skäl inte tolka domen alltför extensivt. Ett är att fastprisupphandlingar uttryckligen är tillåtna enligt artikel 67, direktiv 2014/24/EU. I sådana upphandlingar har anbudsgivaren helt fråntagits möjligheten att konkurrera med priset. Då det är förenligt med likabehandlingsprincipen vore det anmärkningsvärt om det skulle vara otillåtet att delvis frånta anbudsgivaren möjligheten att konkurrera med priset, genom att tillämpa utvärderingsmodeller där priset inte ger fullt utslag. I fastprisupphandlingar kan anbudsgivare varken ”dra nytta av betydande stordriftsfördelar” eller ”pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad” genom att lämna låga priser. Inte heller har den upphandlade myndigheten möjlighet att bedöma anbud i verklig konkurrens med varandra.
Ett annat, kanske ännu viktigare, argument är att utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet i 16 kap. 1 § LOU, kräver att tilldelningskriterierna viktas inbördes. Genom bestämmelsen föreligger inte bara en möjlighet utan faktiskt en skyldighet för den upphandlande myndigheten att begränsa tilldelningskriteriernas påverkan på resultatet. Det får därmed anses vara förenligt med upphandlingslagstiftningen att begränsa alla slags tilldelningskriteriers inflytande på resultatet i utvärderingen.
Sammanfattningsvis bör målet tolkas med försiktighet och inte ges en vidare tillämpning än för den fråga målet berör.
Cassandra Schön
jurist och upphandlingskonsult
Affärsconcept
