”Hjälp Kristianstad att överklaga!”

Den 25 oktober 2024 hjälpte vi Kristianstad kommun att överklaga Förvaltningsrätten i Malmös avgörande i mål nr 5238-24. Ni hittar överklagande i sin helhet här, här men i korthet kan sägas att målet är ett upphandlingsskadeavgiftsmål där Konkurrensverket gör gällande att Kristianstad borde ha upphandlat ett hyresavtal avseende en skolbyggnad. Ärendet har även uppmärksammats på Upphandling24.

Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten anser att hyresavtalet föranledde så omfattande om- och tillbyggnader av den aktuella skolfastigheten att hyresavtalet rätteligen var att betrakta som ett förtäckt byggentreprenadkontrakt.

En av Kristianstads viktigaste invändningar mot Konkurrensverkets talan är att de aktuella om- och tillbyggnaderna faktiskt har blivit föremål för ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Kristianstad tecknade nämligen ett avtal med fastighetsägaren enligt vilket denna åtog sig att, tillsammans med Kristianstad, genomföra en offentlig upphandling enligt LOU för de om- och tillbyggnader som hyresavtalet medförde. Så skedde också, och två byggentreprenörer tilldelades kontrakt för att utföra de aktuella byggentreprenadarbetena.

Såsom Konkurrensverket ser det saknar denna annonserade upphandling betydelse både vad avser Kristianstads upphandlingsskyldighet och vad avser sanktionsvärdet av Kristianstads påstådda överträdelse. Kristianstad borde i stället ha genomfört en hyresvärdupphandling för sitt behov av skollokaler.

I praktiken innebär Konkurrensverkets synsätt att upphandlande myndigheter fråntas sin möjlighet att fritt välja lokal så fort den lokal som myndigheten väljer måste renoveras eller byggas om i någon större omfattning.

Det alternativ som Konkurrensverket förordar leder också, vilket vi visar i vårt överklagande, till en sämre konkurrensutsättning än den metod som Kristianstad valt, det vill säga där fastighetsägaren genom avtal åläggs att följa LOU vid sin upphandling av ingående byggentreprenader.

EU-domstolen har vid två tillfällen uttalat sig om frågan om en upphandlande myndighet kan fullgöra sin upphandlingsskyldighet genom att låta en privat part genomföra en upphandling av ingående byggentreprenadarbeten; punkt 100 mål C-399/98, La Scala och punkt 60 i mål C-28/23, NFŠ. I La Scala sa EU-domstolen att upphandlingsskyldigheten kan fullgöras på detta sätt medan EU-domstolen i NFŠ verkar säga motsatsen. Eftersom NFŠ-avgörandet inte är ett grand chamber-avgörande (och därmed inte ändrar tidigare praxis) får rättsläget beskrivas enligt följande.

I vissa situationer kan det vara tillåtet att göra som Kristianstad har gjort medan det i andra situationer inte är det.

De situationer som förelåg i La Scala och i NFŠ är tämligen speciella och torde inte vara särskilt vanligt förekommande i Sverige. Att upphandlande myndigheter vill hyra lokaler och att detta medför byggentreprenadarbeten som måste konkurrensutsättas är dock mycket vanligt och vi tror att den rättsfråga som vi nu vill få prövat i Kammarrätten i Göteborg är av stor principiell och praktisk betydelse för Upphandlingssverige.

Vi behöver nu få er hjälp att även övertyga Kammarrätten i Göteborg om detta och ber er därför höra av er till kammarrätten och beskriva varför ni håller med om att det är viktigt att EU-domstolen prövar just detta mål.

Om ni håller med om detta men inspirationen tryter kan ni gå in här för ett förskrivet mejl, redo att skickas till kammarrätten. Här hittar ni också det yttrande som SKR redan skickat till kammarrätten. Om ni vill skicka in ett yttrande bör det göras så snart som möjligt, så att kammarrätten hinner ta del av skrivelsen innan beslut om prövningstillstånd ska meddelas.

Ju fler som hör av sig till kammarrätten desto större är Kristianstads möjligheter att få upp detta till EU-domstolen, men en aktör som verkligen hade kunnat göra hela skillnaden är naturligtvis Konkurrensverket självt. Konkurrensverket understryker ofta att verket driver upphandlingsskadeavgiftsmål för att få klarhet i principiellt viktiga rättsfrågor.

Vi hoppas att Konkurrensverket verkligen tar ett sådant ansvar denna gång och gör gemensam sak med oss för att försöka övertala kammarrätten att meddela prövningstillstånd och skicka målet till EU-domstolen. Om så sker har vi goda möjligheter att äntligen få klarhet i en av de mer betydelsefulla frågorna på upphandlingsrättens område.

Olle Lindberg och Erik Olsson