Svårt för myndighet visa att anbud är onormalt lågt i pris

1. Sammanfattning

• Om en upphandlande myndighet avser förkasta ett anbud på grund av att det i anbudet offererats ett onormalt lågt pris har myndigheten bevisbördan för att anbudspriset är lågt i förhållande till föremålet för upphandlingen.
• Om den upphandlande myndigheten visar att anbudsgivaren lämnat ett onormalt lågt pris måste anbudsgivaren visa att anbudet är allvarligt och seriöst menat.
• Den upphandlande myndigheten måste dock kunna peka på konkreta och uppenbara brister i de förklaringar och kalkyler som anbudsgivaren lämnat som skäl till att dennes anbud är seriöst menat.

2. Fakta i målet

Domstolsverket (”DV”) genomförde en upphandling av ramavtal för IT-konsulttjänster. Consid AB hade tillsammans med sitt dotterbolag (”Consid-bolagen”) lämnat anbud i upphandlingen. Innan tilldelningsbeslut meddelades hade viss skriftväxling skett mellan DV och Consid-bolagen. DV befarade att Consid-bolagen inte skulle kunna leverera konsulter till de låga priser som offererats. DV bad därför Consid-bolagen att styrka förmågan att leverera till det låga priset genom att bland annat ge in en viss kalkyl.

Consid-bolagen gav in kalkyler till DV samt förklarade i korthet att de var väl rustade att leverera konsulter till DV till offererade priser. DV svarade Consid-bolagen med att bolagen inte lyckats visa att efterfrågade konsulter skulle kunna levereras och att anbudet skulle komma att förkastas. DV ansåg att priserna inte var affärsmässigt motiverade. Consid-bolagen lämnade nya förklaringar men DV förkastade anbuden.

Consid-bolagen ansökte om överprövning till förvaltningsrätten och yrkade att deras anbud skulle utvärderas. Consid-bolagen anförde bland annat att DV var en strategiskt viktig avtalspart och aktuellt ramavtal skulle vara en viktig del i en nyetablering. Priserna baserades på tidigare erfarenhet av DV:s behov och vinst skulle göras. Kalkyler med syftet att visa att prissättningen inte skulle resultera i förluster samt årsredovisningar åberopades även av Consid-bolagen.

DV anförde i korthet bland annat att de åberopade kalkylerna inte var tillfredsställande och inte trovärdiga. Dessutom befarade DV att avropssvar inte skulle komma att lämnas av Consid-bolagen, vilket baserades på att vissa andra leverantörer under tidigare ramavtal avböjt att lämna avropssvar.

3. Domstolarnas bedömning 

I sin prövning fann förvaltningsrätten till att börja med att DV gjort sannolikt att Consid-bolagen offererat så låga anbudspriser att det funnits skäl för DV att ifrågasätta anbudens seriositet och därmed begära förklaringar från Consid-bolagen. Utifrån prisbilden i tidigare avtal hade DV dragit en gräns vid ett visst timpris och offererades lägre pris skulle anbudsgivarna förklara det i anbuden. Consid-bolagen hade även offererat väsentligt lägre pris än i motsvarande upphandling fem år tidigare.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att DV hade begärt skriftliga förklaringar från Consid-bolagen och att Consid-bolagen även fått möjlighet att yttra sig över de skäl som verket övervägde att lägga till grund för ett förkastande av anbuden. DV hade därmed uppfyllt förfarandekraven i 12 kap. 3 § LOU.

Förvaltningsrätten la därefter bevisbördan på Consid-bolagen att visa att anbuden var seriösa genom att lämna objektivt godtagbara förklaringar till de låga priser som DV skulle ha accepterat.

Förvaltningsrätten konstaterade att priserna som offererats var anmärkningsvärt låga och gjorde en prövning av förklaringarna. Förvaltningsrätten fann att Consid-bolagens kalkyler varken var trovärdiga eller tillförlitliga samt att Consid-bolagen inte visat avsikt att tillhandahålla konsulter i samtliga delar under hela avtalstiden. DV hade därför enligt förvaltningsrätten haft rätt att förkasta anbuden. Consid-bolagen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att DV hade haft fog att begära en förklaring till Consid-bolagens låga anbud samt att DV hade följt förfarandereglerna som stadgas i 12 kap. 3 § LOU.

Därefter konstaterade kammarrätten att det inte finns någon definition i LOU eller bakomliggande EU-direktiv av vad som utgör ett onormalt lågt pris. Ett krav är dock att priset är mycket lågt och att det dessutom inte kan betraktas som seriöst menat. Kammarrätten uttalade vidare att det är tillåtet för en anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler, eller till och med gå med förlust, för att vinna marknadsandelar. Med hänvisning till bl.a. praxis från EU-domstolen uppgav kammarrätten att prövningen ska göras utifrån en prognos avseende risken för att anbudsgivaren inte kan eller inte vill leverera enligt villkoren i upphandlingen.

Kammarrätten konstaterade därefter att det varken är nödvändigt eller lämpligt att domstolen ger sig in i en företagsekonomisk analys av kalkyler vid bedömningen av om ett anbud ska betraktas som seriöst. Istället ankommer det enligt kammarrätten på den upphandlande myndigheten att peka på konkreta och uppenbara brister i anbudsgivarens kalkyler som medför att anbudet inte kan betraktas som seriöst menat. Kammarrätten bedömde att de åberopade kalkylerna inte hade några uppenbara felaktiga antaganden om upphandlingen eller att Consid-bolagen skulle ha missförstått förutsättningarna för anbudsgivningen. Kalkylerna gav inte heller någon indikation om att Consid-bolagen inte avsåg följa de lagar och regler som gäller för uppdraget. Därmed kunde inte de brister i kalkylerna som DV åberopade läggas till grund för att ifrågasätta anbudens seriositet.

Angående DV:s farhåga att Consid-bolagen inte kommer lämna avropssvar konstaterar kammarrätten att DV enligt de kommersiella villkoren i ramavtalet har rätt att säga upp avtalet till förtida upphörande om ramavtalsleverantören systematiskt avstår från att lämna avropssvar. Mot denna bakgrund och då DV inte angett att Consid-bolagen tidigare skulle ha avböjt att lämna avropssvar fann kammarrätten att farhågan inte kunde föranleda slutsatsen att Consid-bolagens anbud inte var seriöst menade.

Kammarrätten fann alltså att Consid-bolagens förklaringar skulle anses som objektivt godtagbara. Bolagen hade därmed visat att anbuden var seriöst menade. Att förkasta anbuden stred därför mot likabehandlingsprincipen. Kammarrätten förordnade således att upphandlingen skulle rättas.

4. Analys

Som bekant får en upphandlande myndighet enligt 12 kap. 3 § LOU förkasta ett anbud om priset är onormalt lågt. Enligt bestämmelsen måste myndigheten innan ett eventuellt förkastande begära förklaringar från anbudsgivaren till det låga priset. Om inte tillfredställande svar ges kan anbudet förkastas. Anbudsgivaren måste dock ges tillfälle att yttra sig över skälen till förkastandet.

I regeringens lagrådsremiss med förslag om nytt regelverk om upphandling, som kom i juni, föreslås en mer restriktiv syn på möjligheten att godta anbud med onormalt låga priser än vad som gäller enligt LOU idag. Förslaget bygger på artikel 69 i det nya EU-direktivet om offentlig upphandling. Enligt förslaget ska den upphandlande myndigheten begära att en leverantör förklarar det låga priset om det anses onormalt lågt. Dessutom ska anbudet förkastas om tillfredställande förklaring inte lämnas.

Regeringens förslag innebär således att den valmöjlighet som den upphandlande myndigheten haft att förkasta ett anbud som är onormalt lågt blir obligatorisk. Myndigheterna måste därför granska anbuden utifrån om de är onormalt låga. Befarar myndigheten att så är fallet måste myndigheten först begära en förklaring av leverantören. Därefter måste anbudet förkastas om anbudsgivaren inte lämnar en tillfredställande förklaring till det låga priset.

Vad gäller bevisbördans placering för frågan om onormalt låga anbud föreligger har domstolarna under senare tid ofta tillämpat den modell som Konkurrensverket förespråkar (se yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg, dnr 83/2013, och rapporten ”Osund konkurrens i offentlig upphandling” från juli 2013). Enligt denna modell ankommer det först på den upphandlande myndigheten att visa att anbudspriset är onormalt lågt i förhållande till föremålet för upphandlingen om myndigheten anser att så är fallet. Denna placering av bevisbördan tillämpades även av kammarrätten i refererad dom. Den upphandlande myndigheten bör även ha bevisbördan för att anbudsgivaren har beretts tillfälle att förklara sig innan anbudet förkastas. Anbudsgivaren bör dock enligt Konkurrensverket ha bevisbördan för att dennes låga anbud är allvarligt och seriöst menat.

Consid-bolagen skulle därmed enligt kammarrätten visa att deras anbud var seriöst menat och lämna objektivt godtagbara förklaringar till sitt offererade pris. Kammarrätten ansåg dock att när förklaringen utgjordes av ekonomiska kalkyler måste den upphandlande myndigheten peka på konkreta och uppenbara brister i förklaringarna som medför att anbudet inte är seriöst. Eftersom några konkreta och uppenbara brister inte konstaterats kunde inte de brister i kalkylerna som DV gjort gällande medföra att Consid-bolagens anbud inte var seriöst menat.

Trots att de nya reglerna om onormalt låga anbud i nya LOU kommer att innebära en mer restriktiv syn på möjligheten att godta anbud med onormalt låga priser ser vi inte att bevisbördan för att ett förkastande varit korrekt kommer att ändras. Den upphandlande myndigheten måste alltså även framöver visa att ett anbudspris är onormalt lågt. Trots att anbudsgivaren har att visa att anbudet är seriöst menat, om myndigheten visat att det är onormalt lågt, måste den upphandlande myndigheten peka på konkreta och uppenbara brister i anbudsgivarens förklaring till sitt låga pris enligt kammarrättens avgörande. Därmed kommer bevisbördan för den upphandlande myndigheten även framöver enligt nya LOU att vara betungande vid en uteslutning av ett onormalt lågt anbud.

5. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Jönköping, 2015-07-06, mål nr 704-15