I dag kan en leverantör åberopa vilka grunder som helst i en överprövning i domstol, utan några begränsningar i tiden. Det som kallas för preklusion, det vill säga att vissa invändningar mot en upphandlings inledande skede endast får ligga till grund för överprövning fram till en viss tidpunkt, tillämpas alltså inte i Sverige.
Detta innebär exempelvis att en leverantör efter tilldelningsbeslutet kan åberopa brister i förfrågningsunderlaget vid en överprövning.
Det har vid flera tillfällen, vid översyn av lagstiftningen på upphandlingsområdet, diskuterats om en preklusionsfrist ska införas. Senast detta avhandlades i ett lagstiftningsärende var i samband med att nya rättsmedel infördes (prop. 2009/10:180).
Nackdelarna med att införa preklusion ansågs emellertid överväga fördelarna, varför preklusion inte infördes.
I Överprövningsutredningens betänkande i mars 2015, SOU 2015:12 – Överprövning av upphandlingsmål med mera har införande av preklusion diskuterats ännu en gång. Utredningen fann även denna gång att skälen mot en preklusionsfrist var så starka att en sådan regel inte föreslås.
Överprövningsutredningen föreslår emellertid en lösning som är besläktad med preklusion, något som utredningen benämner ”mellanvägen”.
Sammanfattningsvis går mellanvägen ut på följande. Om en brist i upphandlingen föreligger innan halva anbudstiden (eller ansökningstiden) har löpt ut, måste en leverantör dessförinnan anmärka mot bristen hos upphandlande myndighet eller förvaltningsrätten, för att en domstol ska kunna besluta om ingripande på denna grund.
Ett undantag är om leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet först därefter.
En utgångspunkt för införandet av mellanvägen är enligt utredningen att försöka bättre uppnå skyndsamhetsmålen i EU:s rättsmedelsdirektiv, dvs. att en prövning av ett upphandlingsbeslut ska ske så skyndsamt som möjligt.
Leverantörer ska enligt utredningen inte kunna avvakta med att påtala brister i det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling till efter tilldelningsbeslutet, och det är enligt utredningens uppfattning angeläget att genom dialog lösa tvistefrågor så tidigt som möjligt.
Det är enligt vår uppfattning ett lovvärt syfte att förstärka incitamenten till dialog på ett tidigt stadium mellan leverantörer och upphandlande myndigheter.
Sådan dialog förekommer redan i dag, både innan en upphandling påbörjas (t.ex. genom att förslag till förfrågningsunderlag sänds på ”remiss” till leverantörer) och under upphandlingens gång (t.ex. genom att leverantörer via frågor och svar kan påtala brister och oklarheter i upphandlingen).
Det finns emellertid enligt vår uppfattning flera frågetecken avseende vilka konsekvenser införandet av den s.k. mellanvägen verkligen får.
Vi anser att det finns en risk att leverantörer försöker säkerställa att grunder för en eventuell överprövning alltjämt kan åberopas, genom att på ett generellt och slentrianmässigt sätt anmärka mot brister i det konkurrensuppsökande skedet.
Detta riskerar att medföra att myndighetens arbete under anbudstiden ökar markant jämfört med nuvarande situation, eftersom varje påtalad brist behöver analyseras för att avgöra om åtgärd ska vidtas. Denna ökade arbetsbörda för myndigheterna nämns i sig inte i utredningen.
Det ska också påpekas att risken för ökad arbetsbörda inte hänför sig endast till de upphandlingar som faktiskt överprövas, utan till snart sagt alla upphandlingar där någon leverantör vill bibehålla en möjlig grund för en eventuell överprövning genom att anmärka på brister.
Om upphandlande myndigheter tillämpar de minimitidsfrister för lämnande av anbud som gäller enligt LOU, vilket är vanligt, kommer dessutom de leverantörer som vill påtala brister ha kort tid på sig (halva anbudstiden) att analysera förfrågningsunderlaget utifrån LOU och vilka eventuella brister som ska påtalas.
Detta blir särskilt betungande för mindre leverantörer som vill påtala brister i upphandlingar med omfattande upphandlingsdokumentation.
Samtidigt är det viktigt att påpeka att mellanvägen inte innebär att de brister som påpekas under upphandlingens gång måste prövas under denna tid. Bristerna som påpekas kan alltså bli föremål för prövning i domstol i samma utsträckning som nu. Således finns en risk att inte heller handläggningstiderna i domstol minskar genom förslaget.
Det är något förvånande att dessa risker inte diskuteras mer ingående i utredningen. Detta inte minst med tanke på att utredningen har påpekat att överprövningar som avser både de inledande momenten och tilldelningsbeslutet tenderar att bli omfattande och tungrodda, vilket påverkar handläggningstiden.
Införandet av mellanvägen skulle dessutom medföra ett antal svåra bedömnings- och gränsdragningsfrågor, vilket ytterligare riskerar att förlänga handläggningstiderna i överprövningsmål.
Några av dessa frågor är vad som krävs för att en anmärkning ska anses ha gjorts av en leverantör, vilka brister i upphandlingen som innefattas i denna anmärkning, när en brist ska anses ha uppstått samt om det kan fastställas att leverantören borde ha haft kännedom om bristen.
Vissa av dessa frågor diskuteras visserligen i utredningen, men utredningen konstaterar att dessa frågor får lösas i praxis.
En ytterligare viktig aspekt är hur en leverantörs anmärkningar kommer att hanteras i förhållande till övriga leverantörer under upphandlingens gång.
Om en leverantörs anmärkningar och myndighetens eventuella svar inte offentliggörs skulle likabehandlings- och transparensprincipen kunna överträdas, samtidigt som det inte är givet hur ett offentliggörande av dessa uppgifter skulle förhålla sig till upphandlingssekretessen.
Dessa frågor omnämns inte i betänkandet.
Utredningens uppfattning är att mellanvägen skulle kunna leda till att färre upphandlingar begärs överprövade och en minskad arbetsbörda för domstolarna.
Vad vi anfört ovan medför enligt vår uppfattning en risk för att följden kommer att bli en ökad arbetsbörda för upphandlande myndigheter och leverantörer, samt att arbetsbördan även för domstolarna kan komma att öka.
Vi anser att mellanvägen inte bör införas utan ytterligare analys av konsekvenserna och av möjligheten att faktiskt uppnå de angivna syftena.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer