Bakgrund
Under år 2014 genomförde SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) en samordnad upphandling av flytt- och transporttjänster. En av de delposter som skulle prissättas och som ingick i utvärderingen var ”Tillägg (kr/st)” för flyttkartonger som inte återlämnades inom 90 dagar från dess att uppdraget utförts.
Allt i transport och spedition (ATS) angav ett negativt tilläggspris, dvs. i praktiken var ATS villiga att betala avropande myndigheter för kartonger som inte lämnats tillbaka inom 90-dagarsfristen. SKI ansåg att ATS i och med det negativa tilläggspriset inte hade lämnat priser utifrån ställda villkor och uteslöt dem från upphandlingen varvid ATS ansökte om överprövning av upphandlingen.
ATS menade med hänvisning till tidigare praxis att ord som ”påslag” och ”tillägg” även omfattar negativa tillägg och påslag, dvs. minuspriser. Rent språkligt fanns det därför inget hinder mot att ange prisavdrag på så sätt som skett. ATS anförde vidare att ett förbud mot att ange negativa priser vore oproportionerligt och ett kringgående av reglerna i 12 kap. 3 § LOU om uteslutning på grund av onormalt låga anbudspriser.
Under alla omständigheter ansåg ATS att det varit omöjligt för ATS att förutse att det inte var tillåtet att ange negativa priser. Om SKI:s syfte varit att anbudsgivarna bara fick ange priser som utgjorde en kostnad borde detta ha angetts uttryckligen i förfrågningsunderlaget. Eventuella oklarheter om detta ska inte drabba leverantörerna.
SKI invände att ordet tillägg i sig uteslöt negativa priser. I vart fall framgick detta av kontexten i upphandlingen, vilket varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde ha förstått. Kartongerna skulle som regel endast ingå som lån vilket gjorde det uppenbart att ett tillägg inte kunde avse ett avdrag.
Om negativa tillägg skulle accepteras måste de upphandlande myndigheterna behålla alla kartonger för att få marknadsmässiga priser för sina flyttuppdrag. Detta eftersom en anbudsgivare med negativa tillägg naturligtvis kompenserar för detta genom höga priser på övriga poster, vilket ATS även gjort. Avsikten med upphandlingen var inte att köpa kartonger.
En sådan ordning förfelar därmed syftet med upphandlingen och skulle innebära att avtalet i princip blir oanvändbart.
Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten uteslöt inte att tillägg i vissa sammanhang kan vara ett negativt tal. Tillägg ska dock normalt förstås som ett positivt tal. Mot bakgrund av detta och att det inte framkommit att SKI i upphandlingen avsett att begreppet ska ges en annan innebörd än vad som får anses normalt fann förvaltningsrätten att det inte varit tillåtet med negativa priser för de aktuella posterna.
Att endast positiva priser avsågs framgick enligt förvaltningsrätten med tillräcklig tydlighet. Inte heller i övrigt fann förvaltningsrätten att upphandlingen genomförts i strid med LOU varför ATS ansökan om överprövning avslogs.
ATS överklagade målet till Kammarrätten i Stockholm. I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att begreppet tillägg i vissa sammanhang inte kan sägas utesluta negativa priser. Sett i sitt sammanhang i detta fall kunde tillägg dock svårligen tolkas på annat sätt än att prisangivelse inte kunde avse en minuspost.
Ett annat synsätt hade inneburit att uppdragsgivarna var tvungna att behålla de lånade kartongerna eftersom kostnaderna skulle bli betydligt högre om de lämnade tillbaka dem i enlighet med det aktuella avtalet. Kammarrätten fann att det stod klart att så inte varit syftet med upphandlingen. Eftersom en sammantagen bedömning visade att SKI inte brutit mot någon bestämmelse i LOU avslogs överklagandet.
Målet har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som avslagit det interimistiska yrkandet. Därmed kommer prövningstillstånd sannolikt inte att meddelas.
Analys
SKI hade inte uppställt några golvpriser eller liknande för de prisposter som rörde kartonger (vilket man gjort för andra prisposter). Kammarrätten har inte heller ansett att kravet i sig utgjorde ett hinder mot negativa priser eller innebar ett obligatoriskt krav på återtagande av kartongerna. Kammarrätten tar istället fasta på att syftet med upphandlingen var att kartongerna skulle ingå som ett lån.
Genom ATS negativa priser skulle myndigheterna bli tvungna att behålla kartongerna eftersom kostnaderna skulle bli betydligt högre om kartongerna lämnades tillbaka. Syftet med upphandlingen skulle därmed förfelas varför det inte kunde anses tillåtet att ange negativa priser.
Att på detta sätt koppla möjligheten att lämna negativa priser till syftet med upphandlingen ställer mycket höga krav på anbudsgivarnas förmåga att tolka förfrågningsunderlaget och förstå den upphandlande myndighetens egentliga avsikt, trots att denna inte är tydligt uttryckt. Lämpligheten av detta kan i sig ifrågasättas ur ett transparensperspektiv.
Även om SKI angett i förfrågningsunderlaget att kartongerna skulle ingå som lån kan det t.ex. diskuteras hur tydligt det varit för anbudsgivarna att lånedelen var en grundläggande förutsättning för upphandlingen och det därmed varit ett obligatoriskt krav att lämna positiva priser och förbjudet med negativa priser.
En relevant fråga är om SKI:s avsikt med upphandlingen också medfört att det varit förbjudet att lämna nollpriser eller mycket låga pristillägg eftersom det då inte funnits något incitament för myndigheterna att lämna tillbaka kartongerna.
Man kan fråga sig varför SKI överhuvudtaget tog in återlämning av kartongerna i utvärderingen. Om man ville understryka att det var ett lån och säkerställa att kartonger lämnas tillbaka i tid ligger det ju närmare till hands att myndigheten föreskriver den avgift som utgår om kartonger inte lämnas tillbaka i tid. Genom att be anbudsgivarna att istället prismässigt tävla i detta avseende har man ju istället gjort återlämnandet av underordnad betydelse eftersom incitamentet för återlämning riskerar att bli lågt eller noll.
Det mest problematiska med domen är dock att den straffar anbudsgivare för att förfrågningsunderlaget inte var tydligt och innehöll en lucka som gick att utnyttja i enlighet med villkoren för upphandlingen. ATS hade ju inte brutit mot något uttryckligt villkor i förfrågningsunderlaget utan straffas i praktiken för att SKI inte förmått reglera ett grundläggande syfte med upphandlingen på ett adekvat sätt.
Upphandlingsrättsligt finns det inget explicit förbud mot att genom taktisk prissättning utnyttja luckor i en utvärderingsmodell i syfte att öka sina möjligheter att tilldelas kontrakt.
Konkurrensverket framhåller särskilt i sin rapport ”Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling” att ”anbudsgivare inte kan lastas för att resultatet i en upphandling blir ett annat än det av myndigheten önskade om skälet till detta är ett förfrågningsunderlag som med avseende på exempelvis utvärderingsmodellen är bristfälligt utformat”.
I tidigare praxis har situationer där en anbudsgivare utnyttjat luckor i utvärderingsmodellen och detta medfört att det bästa anbudet inte kunnat antas lett till att upphandlingen fått göras om. Det har alltså varit den upphandlande myndigheten som fått stå risken för brister i förfrågningsunderlaget. I detta fall är det istället anbudsgivaren, dvs. ATS, som lastats för att utfallet av upphandlingen inte blev som tänkt.
Det kan enligt vår mening inte vara rätt att lägga ansvaret på anbudsgivarna för att en utvärderingsmodell ger ett rättvisande resultat.
Om det uppmärksammas att förfrågningsunderlaget innehåller brister som förfelar syftet med upphandlingen är det upp till myndigheten att avbryta upphandlingen, dra lärdom från misstagen och genomföra en ny bättre upphandling. Att istället straffa en anbudsgivare som lämnar det bästa anbudet utifrån de förutsättningar som ges i förfrågningsunderlaget är både orimligt och ineffektivt eftersom det knappast bidrar till att upphandlingar blir bättre.
Sammanfattning
- Enligt kammarrätten utesluter ordet ”tillägg” inte negativa anbudspriser. Detta förutsätter dock att negativa priser är förenligt med upphandlingens syfte.
- Med kammarrättens resonemang riskerar anbudsgivare att uteslutas från en upphandling om de utnyttjar en lucka i förfrågningsunderlaget på ett sätt som visar sig vara oförenligt med upphandlingens syfte. Detta medför en markant minskning av möjligheten att lämna strategiska anbud i strid med befintlig praxis och doktrin.
Domstol och målnummer
Vad är analysen. Att kammarrätten har fel? Hur hjälper detta oss som läser?