I Kammarrättens i Jönköping mål nr 1693-12 (dom av den 5 juni 2012) anfördes följande: ”Om motparten anser att en ansökan om överprövning enligt 16 kap. LOU ska bifallas, bör enligt kammarrättens mening rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om lämplig åtgärd.”. Kammarrätten ansåg att den sökande leverantörens anbud på nytt skulle tas upp till prövning i upphandlingen, då den upphandlande myndigheten medgivit detta.
I mål nr 2466-12 (dom av en 5 november 2012) ansåg samma kammarrätt att det inte fanns anledning att avvika från sökandens och myndighetens gemensamma inställning att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav i upphandlingen.
I mål nr 3998-12 (dom av den 4 juni 2013) delade Kammarrätten i Jönköping däremot förvaltningsrättens uppfattning att rätten inte är bunden av den gemensamma partsviljan, och inget ingripande enligt 16 kap. LOU beslutades.
En förutsättning för att ett ingripande enligt 16 kap. LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Att både den sökande leverantören och den upphandlande myndigheten anser att LOU:s bestämmelser överträtts behöver inte betyda att så är fallet.
Det innebär givetvis inte att en upphandlande myndighets inställning att en upphandling strider mot LOU ska bortses från. Tvärtom kan det förhållandet att myndigheten anför argument och omständigheter som tyder på att LOU överträtts vara betydelsefulla för domstolens bedömning. Däremot bör inte förutsättas att en gemensam partsvilja i sig ska bilda domstolens utgångspunkt i ett överprövningsmål.
Effekterna av att ta utgångspunkt i en gemensam partsvilja blir mest påfallande i det fall överprövningen rör frågor om det vinnande anbudet. Enligt domskälen i det första målet vi refererar till här ovan (nr 2466-12) tog kammarrätten endast hänsyn till vad den sökande leverantören och den upphandlande myndigheten anfört i frågan om förutsättningar för rättelse förelåg, det vill säga om den vinnande anbudsgivaren hade uppfyllt samtliga skall-krav eller inte. Detta trots att den vinnande anbudsgivaren yttrat sig i målet och anfört motsatt uppfattning. Det medför enligt vår mening att den vinnande anbudsgivarens rätt att yttra sig, för det fall domstolen överväger att diskvalificera anbudet, blir meningslös.
Även om överprövningen avser om upphandlingen ska göras om finns det anledning att ifrågasätta om den gemensamma partsviljan ska bilda utgångspunkt för domstolen. Här ska beaktas att den vinnande anbudsgivaren inte har talerätt mot en dom som innebär att upphandlingen ska göras om. Om domstolen tar utgångspunkt i den gemensamma partsviljan, blir resultatet att sökanden och den upphandlande myndigheten själva kan styra om upphandlingen ska göras om. Vår uppfattning är att den gemensamma partsviljan i sig inte ska bilda en sådan utgångspunkt i överprövningsmål.
Slutligen vill vi påpeka att hur domstolen ska hantera en gemensam partsvilja är en väsentlig fråga för rättstillämpningen, som inte avgjorts av högsta instans. De kammarrättsavgöranden vi refererar till är inte entydiga. Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen vore välkommet.
Fredrik Linder och Mikael Dubois, Hamilton Advokatbyrå
