”Det ekonomiskt mest fördelaktiga… eller inte”

Det finns ibland all anledning att vara kritisk till hur ”ekonomiskt mest fördelaktiga” hanteras och till och med missbrukas. Syftet är att kunna premiera kvalitet i förhållande till kostnad. Den stora utmaningen är att identifiera och ge uttryck för vad som är mervärden utifrån behov och förutsättningar, men också att säkerställa att offererad kvalitet blir ett faktiskt mervärde i det som sedan levereras. Inom ramen för en upphandlingsprocess är det synnerligen problematiskt att bli efterklok. Det finns en tendens till övertro på att ”ekonomiskt mest fördelaktiga” kan hantera just detta, vilket är en sanning med ganska mycket modifikation.

Rent juridiskt handlar det om utvärderingskriterierna, att dess poängskalor och motiveringar är tillräckligt tydliga eller inte. Om upphandlande myndighet har följt sitt förfrågningsunderlag, inte tagit ovidkommande hänsyn och bedömt anbuden på ett likabehandlande sätt. Rent praktiskt handlar det om att det som ska tillmätas ett mervärde faktiskt utgör ett mervärde, men framför allt om mervärdet faktiskt kommer den upphandlande myndighetens verksamhet till godo.

En uppräkning av de vanligaste avarterna är som följer:

1. Mervärdena är en chimär. Typiskt sett handlar det om utvärderingskriterier där anbudsgivarna ska beskriva någonting som inte är direkt kopplat till föremålet för kontraktet. Givetvis går det att argumentera för att dessa beskrivningar utgör en del av det som ska levereras, men om det saknas koppling till avtalet blir mervärdena endast något som premieras i utvärderingen, och inte något direkt och sanktionerat avtalsinnehåll. Effekten blir lite av en skönhetstävling där den som skriver bäst vinner, utan risk eller åtagande att behöva prestera enligt de där vackra beskrivningarna.

2. Mervärdena är otydliga. Otydliga mervärden kan bero på att den upphandlande myndigheten inte förmår att identifiera relevanta mervärden. Att man inte vill måla in sig i ett hörn, och/eller en ovilja mot att behöva ange vad som kommer att premieras. Det kan ibland bero på brist på tid och kompetens, men även att man vill bjuda in till olika lösningar och varken kan eller vill ge facit på förhand. Effekterna är att det blir svårt för anbudsgivarna att veta vad som ska offereras, med risk för att det bästa anbudet aldrig lämnas. På samma sätt blir det svårt för dem som ska utvärdera anbuden att kunna premiera mervärden som saknar direkt stöd i underlaget.

3. Mervärdena är på en så generell nivå så att alla offererar dem. Detta är ett uttryck för att inte kunna eller veta på vilken nivå de obligatoriska kraven i upphandlingen kan eller måste ställas för att säkerställa en lägsta acceptabla kvalitativ nivå. Effekten blir att mervärden, utöver de som efterfrågats, inte kan tillmätas någon betydelse i utvärderingen. Vidare förfelas hela syftet med tilldelningsgrunden eftersom kvalitetskriterierna inte kan särskilja anbuden och resultatet blir detsamma som om det hade varit en lägsta pris-upphandling, men nu med en uppenbar risk för att anbuden också blivit dyrare.

4. Mervärdena gynnar en viss leverantör. Riskerna med att favorisera en viss leverantörs verksamhet/utbud är uppenbara. Förutom att det hämmar konkurrensen innebär det en risk för att det egna behovet ska bli lidande. Det är svårt att övertyga en domstol om att en utvärderingsmodell inte säkerställer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, men fråga verksamheten, så är jag övertygad om att svaret kan bli ett helt annat.

För att komma till rätta med de värsta avarterna krävs sådana självklarheter som ett gediget förarbete och kompetens, men framförallt det som jag ibland saknar – sunt förnuft.

Johan Stern
Ramberg Advokater