Den 30 september deltog jag i ett panelsamtal om ”EU:s nya upphandlingsförordning – Hur påverkas du?”- på dagen tre veckor efter att EU-kommissionen publicerat sitt förslag.
Själv fick jag 5 minuter på mig att presentera de viktigaste nyheterna från två personliga perspektiv – som doktor i upphandlingsrätt och som ordförande i Upphandlingsrättsliga föreningen.
Förändringar för mer konkurrensfrämjande upphandling – den nya konkurrensprincipen
Min första artikel om EU:s nya konkurrensprincip skrev jag redan år 2014 i Upphandling24 och artikeln ”Nytt klassiskt EU-direktiv ökar konkurrenskravet” ingick sedan i den sammanläggningsdoktorsavhandling om konkurrens och offentlig upphandling som jag lade fram vid Handelshögskolan i Stockholm för fem år sedan. Tanken var då att regelbundet skriva artiklar på Upphandling24 om hur den nya konkurrensprincipen skulle slå igenom i svensk rättspraxis.
Som den uppmärksamma läsaren kan ha noterat så har det inte blivit några sådana artiklar om den nya konkurrensprincipen. Enligt 4 kap 2 § LOU innebär konkurrensprincipen nämligen att en upphandling inte får ”utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt”. Det må finnas många upphandlingar som rent faktiskt har begränsat konkurrensen, men det förekommer ju i princip aldrig att det går att bevisa att den upphandlande myndighetens subjektiva syfte har varit att begränsa just konkurrensen.
Det subjektiva syftesrekvisitet i 2017 års LOU kom från det explicita syfteskravet i 2014 års upphandlingsdirektiv. Men den stora nyheten i Kommissionens nya förslag till förordning är att syftesrekvisitet är bortplockat, en mycket positiv förändring! Enligt artikel 4.3 andra stycket krävs det inte längre något konkurrensbegränsande syfte för att tillämpa konkurrensprincipen. Istället är det tillräckligt att visa att en upphandling rent faktiskt har utformats på ett sätt som har fått till resultat att konkurrensen har begränsats, helt oberoende om vilka subjektiva syften och målsättningar som den upphandlande myndigheten har haft.
Frågan är nu om portblockandet av orden ”i syfte att” från EU:s förslag kommer att stå sig i förhandlingarna inför att den slutliga versionen av förordningen är tänkt att antas nästa år. I så fall hoppas jag så småningom kunna återkomma med flera artiklar på Upphandling24 om den nya konkurrensprincipens genomslagskraft i svensk rättspraxis efter att den nya förordningen har antagits någon gång under 2029 eller 2030. Plockas ”i syfte att” däremot tillbaka in i slutversionen, så var det här definitivt min sista UH24-artikel om den i så fall i praktiken fortsatt oanvändbara konkurrensprincipen.
Enklare – eller svårare – att tillämpa EU:s nya upphandlingsförordning?
Som ordförande i Upphandlingsrättsliga föreningen var jag förstås extra nyfiken på om de utlovade förenklingarna i förslaget till ny upphandlingsförordning skulle vara så omfattande att våra avancerade upphandlingsrättsliga seminarier inte längre skulle behövas. Och visst finns det vissa förenklingar i förslaget till ny upphandlingsförordning.
Rent språkligt känns det som att det blir enklare att använda det nya uttrycket offentlig inköpare (public buyer) istället för upphandlande myndighet (contracting authority). Så stort grattis till SOI – Sveriges Offentliga Inköpare – som legat steget före här!
En annan förenkling gäller för de svenska företag som tänker lägga anbud i andra EU-länder. När den nya förordningen kommer på plats så blir det ju samma upphandlingsregler över tröskelvärdena i alla EU-länder, vilket nog kommer att underlätta anbudsgivning utanför det egna landet.
Men i vårt fall på kort och mellanlång sikt så kommer det faktiskt bli mycket svårare att tillämpa upphandlingsreglerna rent juridiskt-hantverksmässigt. Dagens LOU, LUF och LUK innebär visserligen implementering av EU:s upphandlingsdirektiv. Men när EU-rätten väl är implementerad i svensk lag så har vi kunnat tolka upphandlingslagarna i princip precis som annan svensk lag, genom att läsa förarbetena och prejudikat från HFD. Men med en ny EU-upphandlingsförordning som ersätter LOU, LUF och LUK över tröskelvärdena blir det istället artiklarna och begrundandesatserna i förordningen samt domarna från EU-domstolen som blir de viktigaste rättskällorna.
Vad gäller upphandlingar under tröskelvärdena kommer medlemsländerna ha stor frihet att utforma dessa så länge de grundläggande EU-rättsliga upphandlingsprinciperna respekteras.
Ett praktiskt exempel på en mycket svårhanterbar fråga är den påtalandeskyldighet/aktivitetsplikt som etablerats av HFD och där rättspraxis fortsatt är mycket spretig. Hur kommer EU:s nya upphandlingsförordning att påverka skyldigheten för leverantörer att genom Frågor & Svar påtala upphandlingsrättsliga brister redan före tilldelningsbeslutet? Vad tror du, skrev gärna din åsikt i kommentarsfältet!
Den 3 november måste jag själv ha landat i denna fråga, för då står jag på scen åter igen, denna gång i Stockholm på Upphandling24:s stora Praxisdag. Tillsammans med mina Albatross-kollegor Kaisa Adlercreutz och Johan Lidén har jag fått den utmanande uppgiften att reda ut just den spretiga rättspraxisen runt påtalandeskyldigheten.
TEXT: Robert Moldén, doktor i upphandlingsrätt och EU-advokat vid Advokataktiebolaget Albatross
Inköparen
Förordningsförslaget innehåller vad jag kan se något som gissningsvis har bäring mot någon sorts aktivitetsplikt / påtalandeskyldighet under anbudstid, förmodligen avseende rent upphandlingsrättsliga brister, dvs någon sorts administrativ klagomålshantering (complaint handling). Tycker dock skrivningen bättre borde stadfästa och förtydliga gällande EU-praxis – Alltså att upphandlingsdokument ska vara utformade så att en rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare förstår dess krav på samma sätt – Men att de inte kan avkrävas en djupgående juridiskt eller teknisk undersökning för att påvisa att upphandlingsdokumenten innehåller (dolda) fel och brister. Däremot ska de kunna avkrävas att ha omsorgsplikt för att påtala typ systematiska / uppenbara / flagranta fel och brister under anbudstid. VAR gränsen går för omsorgsplikten behöver alltså klarläggas. Så kör HÅRT med det på praxisdagen!! Själv anser jag att krav på det materiella (det tekniska vilket leverantörer förmodas kunna) absolut ska vara hårdare än på det upphandlingsrättsliga. Detta bl.a. därför att jag anser det är i stort sett enda chansen att förkasta onormalt låga / osunt strategiska anbud. Allt för många oseriösa leverantörer tilldelas kontrakt! Detta bl a beroende på offentliga aktörers oskicklighet, dvs som snudd på missbruk av offentlig ställning, genom att sådana anbud antas och kanske alvarligast av allt i princip frånvaron av kontraktsuppföljning. Alltså en ledningsfråga som det inte levs upp till. Kan tycka att deltagare i ledningsgrupper som inte förstår detta samband bör ägna sig åt annat. Hur gör djur då? Ja, antingen till en början initiera en begäran om förtydligande av anbud eller hellre direkt med en begäran om förklaring till ett befarat onormalt lågt anbud. Där då det efterfrågas typ: 1. Omfattar lämnat pris alla beskrivna arbeten på föreskrivet sätt? 2. Beror priset på brister i teknisk beskrivning (anser ni det saknas beskrivning av nödvändiga arbeten, finns fel / motstridiga uppgifter)? 3. Om ja fråga 2 – Vilka är då av er ansedda brister? 4. Har ni påtalat av er ansedda brister till beställaren under anbudstid? 5. Om nej fråga 4 – Varför har ni inte påtalat de av er ansedda bristerna för beställaren under anbudstid? 6. Avseende enskilda särskilt misstänkta onormalt låga osunt strategiskt prissatta arbeten – 1. Vad är egenkostnaden? 2. Vid orimligt låg kostnad – Är egenkostnad till någon del fördelad på andra prissatta arbeten och i så fall vad är egenkostnaden för dessa andra prissatta arbeten? 3. Hur avses arbetena att genomföras? Genom att ”skala löken” (dvs det materiella tekniska) med sådan metodik underlättas det betydligt att komma åt (förkasta anbud via det kontradiktatoriska förfarandet). Detta ”frågebatteri” undantar förstås inte att även de ”tandlösa” frågorna i upphandlingslagarnas icke uttömmande exempel på frågeställningar ställs. Observera att det från leverantörshåll finns betydande motstånd vad gäller aktivitetsplikt / påtalandeskyldighet då det riskerar ”byxorna dras ner” dvs oseriösa anbudsgivare som snedvrider konkurrensen avslöjas och därmed förlorade penigar…
Robert Moldén
Stort tack till Inköparen för mycket bra input – som jag tar med mig till Upphandling 24:s Praxisdag den 3 november i Stockolm, vi kanske ses då?