Enligt 20 kap. 20 § LOU med motsvarande bestämmelse i LUFS är en upphandlande myndighet skyldig att ersätta den skada som uppkommit för en leverantör till följd av att myndigheten agerat i strid med LOU/LUFS. Om åsidosättandet har påverkat leverantörens möjlighet att tilldelas kontrakt har leverantören dessutom rätt till ersättning för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen.
Frågan om skadestånd prövas av allmän domstol och förutsättningarna för att skadestånd ska utdömas är dels att den upphandlande myndigheten agerat i strid med LOU/LUFS, dels att det finns ett orsakssamband mellan felet och den skada som görs gällande av leverantören.
Har ett fel begåtts? Frågan om huruvida den upphandlande myndigheten agerat i strid med LOU/LUFS prövas fullt ut av allmän domstol i skadeståndsmålet (se NJA 2016 s. 369). När omständigheterna som anförs av parterna är desamma i skadeståndsmålet som i upphandlingsmålet har en tidigare kammarrätts dom tilldelats ett högt bevisvärde i skadeståndsmålet (se T 5455-17).
Samtidigt kan det inte krävas att den upphandlande myndighetens bedömningar är helt invändningsfria i alla avseenden (se T 5455-17). Det finns således visst utrymme för myndigheter att göra fel utan att bli skadeståndsskyldiga.
En upphandlande myndighet kan dock inte undkomma skadeståndsansvar genom att hänvisa till att upphandlingsfelet rör upphandlingsdokumenten som sådana och därmed drabbar alla leverantörer lika (se T 1848-16).
Finns det ett orsakssamband? I skadeståndsmål måste leverantören, utöver att visa att den upphandlande myndigheten gjort fel, även visa att det finns ett orsakssamband mellan felet och att leverantören gått miste om kontraktet.
Det är därför viktigt att faktiskt grunda skadeståndsanspråket på rätt sak och inte göra som i NJA 2013 s. 762 där skadeståndsanspråket endast grundades på den upphandlande myndighetens felaktiga tilldelningsbeslut. I det fallet valde den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen utan att teckna avtal med någon leverantör. Eftersom leverantören inte angripit beslutet att avbryta upphandlingen kom domstolen fram till att det inte fanns något orsakssamband mellan överträdelserna av LOU och att leverantören förlorade kontraktet.
Kontraktstecknande är dock inte nödvändigt för skadeståndsskyldighet, vilket framgår av NJA 2016 s. 369. I det fallet hade den upphandlande myndigheten visserligen också valt att avbryta upphandlingen, men leverantören lyckades visa att det var den upphandlande myndighetens felaktiga tilldelningsbeslut som orsakade att det upphandlade projektet inte kunde färdigställas i tid och att den upphandlande myndigheten gick miste om planerad finansiering, vilket i sin tur ledde till att den upphandlande myndigheten beslöt att avbryta upphandlingen.
Den bakomliggande orsaken till att leverantören gick miste om kontraktet utgjordes således av det felaktiga tilldelningsbeslutet och inte beslutet att avbryta upphandlingen.
Vad ska ersättas? För det fall skadeståndsskyldighet föreligger ska leverantören ersättas för direkta kostnader och utebliven vinst (positiva kontraktsintresset). Normalt sett beräknas ersättningen utifrån den vinst som en leverantör skulle gjort om kontrakt hade tecknats. För det fall överträdelsen menligt påverkat leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet innefattar rätten till skadestånd kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen (negativa kontraktsintresset).
För att ersättning för anbudskostnader ska utgå krävs att kostnaden ska ha orsakats av eller blivit onyttig på grund av upphandlingsfelet. I praxis har man, i situationer vari en leverantör redan fått ersättning motsvarande det positiva kontraktsintresset, resonerat att kostnader för att förbereda anbud inte blivit onyttiga och därmed inte heller ersättningsgilla (se T 5455-17).
Av praxis framgår det även att ersättning för skada i form av processkostnader i överprövningsmål inte är principiellt uteslutet (se NJA 2013 s. 762), i vart fall inte skälig ersättning i det fall en leverantör vunnit framgång i en överprövningsprocess (se t.ex. T 5455-17 och T 1848-18).
Ska skadeståndet jämkas? Det kan finnas skäl att jämka skadestånd. Utgångspunkten i praxis är att skadeståndet ska jämkas om en leverantör inte begärt överprövning av det felaktiga tilldelningsbeslutet eller beslutet att avbryta upphandlingen. Skälen till detta är att en överprövning generellt sett anses falla inom en normalt bedriven affärsverksamhet och att processen varken utgör en betydande olägenhet eller är alltför betungande för leverantören.
Att som leverantör inte ansöka om överprövning av ett påstått upphandlingsfel riskerar därför att betraktas som oaktsamt.
Med det sagt måste överprövningen fylla en reell funktion, såtillvida att överprövningen faktiskt kan leda till en begränsning av skadan. Om en överprövning skulle sakna reell funktion, exempelvis om det inte skulle vara möjligt att färdigställa det upphandlade projektet i enlighet med upphandlingsdokumenten, finns inte heller något krav på leverantören att ansöka om överprövning för att undvika jämkning (se NJA 2016 s. 369).
Enligt vår mening är det främst aktuellt att driva skadeståndsmål i upphandlingar med högt kontraktsvärde alldeles oavsett om upphandlande myndighet valt att teckna kontrakt med ”fel” leverantör eller avbrutit en upphandling på tvivelaktiga grunder. I vilka fall ett beslut att avbryta en upphandling kan anses utgöra en överträdelse av LOU/LUFS förblir visserligen obesvarat i praxis men i fall när det finns en direkt koppling mellan beslutet att avbryta och det felaktiga tilldelningsbeslutet kan en upphandlande myndighet inte undgå skadeståndsansvar.
Slutligen konstaterar vi att det, förutsatt att skadeståndskravet utformas på rätt sätt, kostar att göra fel för upphandlande myndigheter.
Dom och målnummer: Svea Hovrätts dom den 13 april 2018 i mål T 5455-17.
Martin Levinsohn
Sara Söderling
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer