Den situation som vi behandlar i denna krönika är då ett befintligt avtal är på väg att löpa ut, men där det finns en förlängningsoption i avtalet. Är en sådan förlängningsoption ett absolut hinder för att den upphandlande myndigheten ska få direktupphandla varan eller tjänsten? Eller med andra ord, är upphandlande myndighet i praktiken skyldig enligt LOU att nyttja förlängningsoptionen (i stället för att direktupphandla)?
Frågan bedömdes av Svea hovrätt i mål Svea Hovr T 7651-18 (dom den 13 maj 2019). Myndigheten hade påbörjat en upphandling av kollektiv sjötrafik som avbrutits, varpå ett interimsavtal ingicks med den befintliga leverantören av sjötrafiken.
En ny upphandling i konkurrens påbörjades, och när denna upphandling överprövades valde myndigheten att direktupphandla från en annan leverantör (med hänvisning till synnerlig brådska), trots att en förlängningsoption förelåg i interimsavtalet. En huvudfråga blev därför om det är tillåtet att direktupphandla på grund av synnerlig brådska, när alternativet finns att förlänga ett befintligt avtal.
Enligt 6 kap. 15 § LOU får direktupphandling göras om synnerlig brådska som inte kan tillskrivas myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfrister som gäller vid upphandling i konkurrens, och anskaffningen är absolut nödvändig (i målet var gamla LOU tillämplig, som hade en snarlik innebörd). Förekomsten av ett befintligt avtal med förlängningsmöjlighet omnämns alltså inte i LOU som ett hinder för direktupphandling på grund av synnerlig brådska.
Konkurrensverket, KKV, har i ett remissvar från 2015 (dnr 221/2015) ansett att en upphandlande myndighet normalt inte kan avstå från att förlänga ett befintligt upphandlat avtal, och samtidigt hävda att det är absolut nödvändigt att direktupphandla. KKV:s yttrande tas också upp av Svea hovrätt.
Medan KKV riktade in sig på frågan om direktupphandling är absolut nödvändig för det fall ett befintligt avtal i stället kan förlängas, konstaterar hovrätten att möjligheten att förlänga interimsavtalet medförde att det inte ansågs föreligga synnerlig brådska i LOU:s mening. Direktupphandlingen var alltså enligt hovrätten inte förenlig med LOU.
Det är enligt vår uppfattning rimligt att det inte är tillåtet att direktupphandla på grund av synnerlig brådska, om det samtidigt finns en möjlighet att i stället förlänga ett befintligt avtal. KKV och Svea hovrätt kommer fram till samma slutsats (det vill säga att förlängningsoptionen måste utnyttjas), men av delvis olika anledningar (se ovan).
Här är det vår uppfattning att det är mer naturligt att anse att förlängningsoptionen medför att det inte föreligger synnerlig brådska, eftersom förlängningsoptionen bör räknas in i den tid som återstår för myndigheten att genomföra en upphandling i konkurrens. Frågan om en anskaffning är absolut nödvändig har snarare med upphandlingsförmålet som sådant att göra (det vill säga i nu aktuellt fall kollektiv sjötrafik).
I ljuset av hovrättsdomen är det vår rekommendation till upphandlande myndigheter att utnyttja en förlängningsoption i ett befintligt avtal, om alternativet är att direktupphandla aktuella varor eller tjänster.
