Domstolarna har tidigare varit oense om en anbudsgivare, vars anbud har förkastats på ett korrekt sätt, kan lida skada enligt LOU.
En uppfattning har varit att anbudsgivaren kan lida skada även om övriga anbud i upphandlingen rätteligen skulle ha förkastats, eftersom upphandlingen då skulle ha gjorts om och anbudsgivaren skulle ha fått en ny chans.
En annan uppfattning har varit att en anbudsgivare vars anbud har förkastats på ett korrekt sätt inte längre kan betraktas som en presumtiv leverantör, och därför inte kan lida skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte uppfyller samtliga skallkrav antas som leverantör i upphandlingen.
Vår uppfattning är att skaderekvisitet i LOU är uppfyllt för en anbudsgivare vars anbud förkastats, om även övriga anbud i upphandlingen skulle ha förkastats.
En annan ordning skulle innebära att en upphandlande myndighet, i en situation där samtliga anbud rätteligen ska förkastas, ändå kan anta en av dessa leverantörer utan risk att någon av de övriga anbudsgivarna kan vinna bifall vid en överprövning på den grunden.
På senare tid har denna uppfattning också varit den vanligast förekommande i domstolarna (se Kammarrättens i Stockholm dom den 17 januari 2017 i mål nummer 3496-16). En viktig anledning till att domstolarna anammat denna uppfattning är sannolikt EU-domstolens avgörande i mål C-100/12, Fastweb, där EU-domstolen slog fast att en leverantör, vars anbud har förkastats, har ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts.
I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm den 6 april 2017 (mål nummer 7055-16) hade den klagande anbudsgivarens anbud förkastats, och gjorde gällande att även övriga fyra anbud i upphandlingen skulle ha förkastats. Kammarrätten anförde att i Fastweb var det avgörande att det endast funnits ett annat anbud att anta, och att det i den nu aktuella upphandlingen fanns fyra kvalificerade anbudsgivare.
Enligt kammarrätten rörde det sig nu om ”en annan situation” än den i Fastweb, varför det som klaganden anfört inte föranledde något ingripande enligt LOU.
Även om kammarrättens uttalanden i domen från april inte är helt tydliga, så finns en risk att detta avgörande tolkas på så sätt att om det finns fler än ett kvalificerat anbud i en upphandling, så kan en leverantör vars anbud förkastats inte lida skada enligt LOU.
Det vore enligt vår uppfattning mycket olyckligt om denna tolkning godtas. Den väsentliga frågan att besvara är om upphandlingen i fråga rätteligen skulle ha gjorts om, till följd av att inga kvalificerade anbud har inkommit.
Frågan om hur många anbud som inkommit i upphandlingen är enligt vår uppfattning helt oväsentlig. Det förhållandet att det i Fastweb endast fanns ett annat anbud att anta, innebär enligt vår uppfattning heller inte att en situation då fler än ett anbud ifrågasätts kan betraktas som ”en annan situation” i det nu aktuella avseendet.
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) beslutade i HFD 2015 not 51 att meddela prövningstillstånd i Kammarrätten i Stockholm, på grund av att vägledande avgöranden saknas beträffande skaderekvisitets tillämpning i en situation då en anbudsgivare – vars anbud förkastats – gör gällande att även övriga anbud skulle ha förkastats.
Vilken inställning HFD har i sak vet vi emellertid inte med säkerhet, eftersom HFD inte har prövat denna fråga. Det kan dock noteras att Kammarrätten i Stockholm – efter att HFD meddelat prövningstillstånd i kammarrätten – ansåg att den klagande leverantören kunde riskera att lida skada trots att det fanns två ytterligare anbudsgivare i den aktuella upphandlingen. Detta gör kammarrättens uttalanden i mål nr 7055-16 än mer märkliga.
Sammantaget anser vi att det är uppenbart att en anbudsgivare vars anbud förkastats på ett korrekt sätt kan lida skada enligt LOU, om även övriga anbud rätteligen skulle ha förkastats – oavsett hur många anbud det rör sig om. Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 7055-16 har inte överklagats till HFD.
Vi hoppas dock att HFD framöver får chansen att klargöra denna fråga en gång för alla.
