I en krönika på Addas hemsida lyfter juristerna Pernilla Rasiwala och Fia Hendar fram det okända faktum att ett så kallat auktorisationssystem för en anskaffning inte omfattas av LOU:s regler.
Enligt gällande EU-rättspraxis ska nämligen situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor ges rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet (urval) inte ses som upphandling, utan som auktorisationssystem. De ska därför inte ska omfattas av direktivet. Licenser för läkemedel och hälsovårdstjänster är några exempel.
I en dom den 11 november 2022 (mål 5174-22) har Förvaltningsrätten i Linköping prövat frågan.
Målet gällde en upphandling av ramavtal avseende hörselimplantat. Förvaltningsrätten konstaterade att avtal skulle tecknas med samtliga anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskrav samt övriga krav i upphandlingsdokumentet.
Det beskrivna förfarandet inkluderade inte, enligt domstolen, något urval mellan de anbudsgivare som uppfyller de kvalifikations- och övriga krav i det aktuella förfarandet. Förfarandet omfattas därför inte av LOU.
Domen har överklagats och Kammarrätten i Jönköping har beviljat prövningstillstånd, något som välkomnas av Addas jurister.
”Linköpings-domen bekräftar gällande EU-rättspraxis som anger att det finns en mängd anskaffningar av upphandlande myndigheter som potentiellt faller utanför LOU. Man kan fråga sig vad som gäller för dem? Ska inte domstolarna kunna pröva sådana anskaffningar alls? Det återstår att se, men vi hoppas för det offentligas bästa på att kammarrätten fastställer förvaltningsrättens dom. Vi har nämligen en förhoppning om att det som slås fast i Linköpings-domen kan leda till många nya goda affärer”, skriver de.
Det är nåt som skaver med den här domen.
I det ”typiska”, renaste auktorisationssystemet ska väl alla villkor vara identiska, inklusive priset. Priset bestäms i någon mening centralt. Därefter väljer någon utomstående vem som ska få leverera.
Om leverantörerna tillåts bestämma priserna, finns inga incitament att sätta dem särskilt lågt? Såvida priserna inte blandas in i någon sorts tilldelningsmekanism. Då måste någon typ av tilldelningsövervägande ske, vid avrop. Är vi då fortfarande kvar i ett auktorisationssystem?
Om LOU åberopas som grund för ett upphandlingsförfarande, vilket verkar ostridigt i detta fall och det rör sig om ramavtal, även detta ostridigt(?) bör man ju som myndighet vara bunden vid vad som gäller inom det åberopade lagrummet?
Grundläggande bör ju vara att använder man ett undantag så åberopar man inte lagstiftningen då den följaktligen inte gäller eller så sitter man i den grop man grävt.
Ett auktorisationssystem ska ju fungera utan att myndigheten/enheten gör ett eget ”val” (se C-410/14). Vad EU-domstolen menar med ett val får väl rimligen tolkas som att ett beslut tas och vara att likställa med en tilldelning? Myndigheten har ju begränsat den lista en individ kan välja produkter från och således gjort ett val av leverantörer till att börja med, man ingår ramavtal – att likställa med tilldelning och således ett val.
Håller med Felix ovan, denna dom känns inte helt ok.