Dom om undantag väcker frågor

Kammarrätten i Jönköping har i ett avgörande dels diskuterat relationen mellan ett meddelande om förhandsinsyn och det s.k. in house-undantaget (”Teckal-undantaget”), dels bedömt när ett sådant meddelande om förhandsinsyn kan anses vara bristfälligt. Domen väcker en del frågor, vilket ska diskuteras i det nedanstående.

Fakta i målet

Landstingen i Kalmar, Blekinge och Kronobergs län (”Landstingen”) tilldelade SOS Alarm AB kontrakt avseende ambulans-, dirigerings- och prioriteringstjänster för åren 2014, 2015 och eventuellt 2016. MedHelp AB (”Bolaget”) ansökte om överprövning av upphandlingen och menade att tilldelningen utgjort en otillåten direktupphandling.

Landstingen invände att upphandlingen inte omfattats av LOU eftersom Teckal-undantaget givit Landstingen rätt att teckna avtalet utan tillämpning av LOU. Bolaget menade emellertid att Landstingen inte visat att Teckal-undantaget var tillämpligt.

Vidare invände Landstingen att Bolagets ansökan om överprövning hade inkommit för sent eftersom den inkommit mer än tio dagar efter det att Landstingen offentliggjort sin avsikt genom ett meddelande om frivillig förhandsinsyn.

Bolaget genmälde att det meddelande som publicerats var så bristfälligt att någon avtalsspärr inte kunde anses ha börjat löpa vid publiceringen, vilket medfört att ansökan inte hade kommit in för sent.

Dessa av Bolaget påstådda brister i meddelandet avsåg avsaknad av uppgift om värdet av avtalet och avtalets längd, angivande av inkorrekta NUTS-koder (dvs. koder som ska användas vid publicering av en upphandling i Europeiska unionens officiella tidning, EUT, samt TED och som kopplar upphandlingen till det geografiska område som upphandlingen omfattar), ofullständig kontaktinformation till den vinnande leverantören samt bristfällig motivering till varför förhandlat förfarande utan föregående annonsering valts.

Landstingen invände även i sak att Landstingen haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering eftersom den tjänst som upphandlats till följd av såväl ensamrätt som tekniska skäl kan fullgöras endast av SOS Alarm AB, vilket bestreds av Bolaget.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten i Växjö konstaterade inledningsvis att ett av syftena med en korrekt genomförd förhandsinsyn är att en avtalsspärr börjar löpa, och att en första förutsättning för att förvaltningsrätten skulle kunna pröva Bolagets ansökan om överprövning var att Bolaget klagat innan avtalsspärren löpt ut eller att någon avtalsspärr inte börjat löpa. 

Förvaltningsrätten övergick således till att bedöma huruvida de av Bolaget påstådda bristerna i Landstingens meddelande om förhandsinsyn kunde medföra att någon avtalsspärr inte börjat löpa.

Förvaltningsrätten konstaterade att det kan ställas krav på att en motivering till valet av ett oannonserat förfarande har ett visst innehåll med hänsyn till att syftet med motiveringen bl.a. är att leverantörer ska kunna bedöma om en överprövning bör ske för att få prövat om det tänkta avtalet verkligen inte behöver upphandlas enligt gängse annonseringsregler. Härefter anförde förvaltningsrätten att det av Landstingens motivering inte gick att utläsa vilket undantag från annonseringskravet Landstingen ansett vara tillämpligt i det förevarande fallet, eller varför endast en leverantör kan garantera att de synnerligen samhällsviktiga funktionerna upprätthålls.

Förvaltningsrätten fastslog därmed att Bolaget hade visat att Landstingens meddelande om frivillig förhandsinsyn inte levt upp till de krav som rimligen kan ställas på ett sådant meddelande, och att även de inkorrekta NUTS-koderna och ofullständiga kontaktuppgifterna till den vinnande leverantören utgjorde skäl för att anse att meddelandet inte uppfyller formkraven. Någon avtalsspärr hade därmed inte heller börjat löpa.

Förvaltningsrätten tog därefter ställning till om Landstingen hade haft fog för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, och menade att det i vart fall måste anses klarlagt att Landstingen vid tillfället för meddelandet om förhandsinsyn måste ha ansett att det var fråga om tilldelning av ett kontrakt i den mening som avses i LOU.

Detta eftersom Landstingen annonserade i den EU-omfattande databasen TED, och inte nöjde sig med att enbart annonsera i den nationella motsvarigheten. Härtill hade Landstingen över huvud taget inte nämnt att Teckal-undantaget skulle vara tillämpligt på förfarandet, vilket enligt förvaltningsrätten talade ytterligare för slutsatsen att det varit fråga om tilldelning av ett kontrakt enligt LOU.

Då förvaltningsrätten inte heller ansåg att rekvisiten för direktupphandling pga. tekniska skäl eller ensamrätt enligt 4 kap. 5 § 2 LOU var uppfyllda biföll förvaltningsrätten Bolagets ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Landstingen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att Kammarrätten i Jönköping i första hand skulle avvisa och i andra hand avslå Bolagets ansökan om överprövning. Bolaget bestred bifall till överklagandet.

Kammarrätten prövade inledningsvis huruvida Teckal-undantaget var tillämpligt och konstaterade att det inte finns något rättsligt hinder mot att en upphandlande myndighet väljer att genomföra en offentlig upphandling i en situation då det i och för sig finns möjlighet att göra ett Teckal-undantag, samt att möjligheten till förhandsinsyn enligt LOU inte omfattar avtal som ingås inom ramen för Teckal-undantaget.

Enligt kammarrätten behövde publiceringen av meddelandet således inte utesluta att det förelegat en sådan situation att Landstingen hade kunnat tillämpa ett Teckal-undantag.

Samtidigt menade kammarrätten att det framstod som meningslöst att publicera meddelandet om Landstingens avsikt inte hade varit att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. att genomföra en offentlig upphandling.

Detta innebar enligt kammarrätten att publiceringen av meddelandet hade samband med en offentlig upphandling och att det inte fanns några omständigheter som visade på något annat, oavsett vad Landstingen uppgivit i efterhand. Kammarrätten fann därför att målet skulle prövas med tillämpning av bestämmelserna i LOU.

Kammarrätten prövade härefter huruvida Landstingens meddelande om förhandsinsyn varit så bristfälligt att någon avtalsspärr inte kunde anses ha börjat löpa då meddelandet publicerades. Mot bakgrund av att ett meddelande om förhandsinsyn innebär att en ogiltigförklaring av ett avtal inte kan bli aktuell ansåg kammarrätten att det måste ställas krav på att meddelandet är så tydligt att presumtiva anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen, och om det finns anledning att begära överprövning.

Kammarrätten anförde vidare att en kortfattad redogörelse bör vara godtagbar så länge den innehåller tillräcklig information för att en leverantör på den aktuella marknaden ska kunna avgöra vilken eller vilka av de aktuella grunderna som den upphandlande myndigheten anser tillämpliga, samt vilka omständigheter myndigheten åberopar till stöd härför.

Kammarätten konstaterade härefter att de uppgifter som Landstingen lämnat i meddelandet måste anses vara tillräckliga för att en leverantör på den aktuella marknaden ska kunna bilda sig en uppfattning om vilken grund som Landstingen ansett tillämplig för att underlåta att annonsera upphandlingen och vilka omständigheter Landstingen åberopat till stöd för det.

Landstingens motivering var därför, enligt kammarrättens mening, inte så bristfällig att avtalsspärren av den anledningen inte hade börjat löpa. Kammarrätten menade dessutom att det av artikel 3a i direktiv 89/665 och 92/13 i dessas lydelse enligt direktiv 2007/66 inte heller kan utläsas något krav på att ange vare sig kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder. Av samma direktiv framgår emellertid att kontaktuppgifter till den aktör som tilldelats kontraktet ska anges. Landstingen hade i meddelandet endast angett ”SOS Alarm Sverige AB, Sverige”, och hade således angett varken adress eller telefonnummer.

Kammarrätten ansåg dock att det med hänsyn till marknaden för de förevarande tjänsterna måste vara uppenbart för berörda leverantörer vilket bolag som tilldelats kontraktet, särskilt med hänsyn till den ensamrätt för SOS Alarm som föreligger i fråga om nödnumret 112.

Mot bakgrund av det nu anförda ansåg kammarrätten att de brister som Bolaget påtalat inte varit av sådan art att de medfört att avtalsspärren i detta fall inte börjat löpa, och att avtalsspärren således börjat löpa då annonsen publicerades.

Med hänsyn till att Bolaget lämnat in sin ansökan om överprövning efter det att avtalsspärren löpt ut fastslog kammarrätten att förvaltningsrätten varit förhindrad att pröva Bolagets ansökan i sak, och upphävde förvaltningsrättens dom samt avvisade Bolagets ansökan om överprövning.

Analys

Teckal-undantaget och meddelande om förhandsinsyn

EU-domstolen har i mål C-26/03, Stadt Halle, uttalat att undantag från upphandlingsreglerna ska tolkas restriktivt, och att det är den som åberopar undantagsbestämmelserna som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs.

I det förevarande målet befäster kammarrätten denna ordning genom att – med hänsyn till Landstingens obefintliga upplysningar om avsikten att tillämpa Teckal-undantaget – underkänna Landstingens påstående om att Teckal-undantaget hade tillämpats i det förevarande fallet. Att publicera ett meddelande om förhandsinsyn bör emellertid i och för sig inte förta möjligheten för en upphandlande myndighet att tillämpa Teckal-undantaget, vilket kammarrätten även anför i målet.

I det förevarande fallet har Teckal-undantaget emellertid över huvud taget inte nämnts i meddelandet om förhandsinsyn eller förmedlats på annat sätt annat än i efterhand. Kammarrättens bedömning innebär således dels ett upprätthållande av principen om att undantag från upphandlingsreglerna ska bedömas restriktivt, särskilt i de fall där någon upplysning om avsikten att tillämpa en undantagsbestämmelse helt utelämnats, dels en fingervisning och en påminnelse till upphandlande myndigheter om att det för att en undantagsbestämmelse ska vara tillämplig krävs att den upphandlande myndigheten redan på ett tidigt stadium – och genom hela upphandlingsprocessen/tilldelningsprocessen – tydligt anger och redogör för skälen härför med risk för att annars gå miste om möjligheten att tillämpa den undantagsbestämmelse som avsetts.

Bristfälligt meddelande om förhandsinsyn

Som kammarrätten anför bör ett meddelande om förhandsinsyn vara så pass tydligt att presumtiva anbudsgivare kan och tillåts att bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen och om det finns anledning att begära överprövning. Kammarrättens bedömning av Landstingens meddelande om förhandsinsyn i det förevarande fallet kan emellertid, mot bakgrund av det nu anförda, ifrågasättas.

Det är visserligen så att det – som kammarrätten anför – i det aktuella direktivet inte föreligger något krav på att i ett meddelande om förhandsinsyn ange vare sig kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder. Dock kan det ifrågasättas om ett meddelande om förhandsinsyn som saknar sådana uppgifter de facto ger en anbudsgivare möjlighet att bedöma och bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta direktupphandlingen.

Det är normalt av mycket stort intresse för en presumtiv anbudsgivare att veta om avtalet sträcker sig över t.ex. ett eller tio år eller om avtalet avser ett mycket stort kontraktsvärde, detta för att den presumtiva anbudsgivaren ska kunna bilda sig en uppfattning om avtalet på något sätt är oskäligt eller riskerar att stänga ute den presumtiva anbudsgivaren från en viss marknad under en oskäligt lång tid.

Att uppgifter som t.ex. de nu nämnda inte anges och att sådana uppgifter inte heller krävs enligt kammarrättens bedömning i det förevarande fallet riskerar således att skapa en praxis med innebörden att förhandsinsynsinstitutet kan komma att urholkas och successivt förlora sitt syfte.

Nu kanske det förelåg speciella omständigheter i det aktuella målet men i normalfallet är det vår uppfattning att det bör ställas krav på att upphandlande myndigheter i sina meddelanden om förhandsinsyn i vart fall anger sådana grundläggande uppgifter som fordras för att en presumtiv anbudsgivare kan bedöma förutsättningarna för direktupphandlingen.

En annan ordning riskerar annars, enligt vår uppfattning, att förta syftet med användandet av meddelanden om förhandsinsyn.

Sammanfattning
 

• För att en undantagsbestämmelse ska vara tillämplig krävs det att den upphandlande myndigheten redan på ett tidigt stadium – och genom hela upphandlingsprocessen/tilldelningsprocessen – tydligt anger och redogör för skälen härför med risk för att annars gå miste om möjligheten att tillämpa den undantagsbestämmelse som avsetts.

• En kortfattad motivering i ett meddelande om förhandsinsyn är godtagbar så länge meddelandet är så tydligt att presumtiva anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen och om det finns anledning att begära överprövning.

• Avsaknad av uppgifter om kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder i ett meddelande om förhandsinsyn innebär, enligt kammarrätten, inte per automatik att ett meddelande om förhandsinsyn är bristfälligt. En avtalsspärr kan således anses ha börjat löpa även i fall där sådana uppgifter saknas och där meddelandet om förhandsinsyn i övrigt uppfyller kraven på en tydlig motivering till varför en direktupphandling genomförts.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Jönköping dom av den 13 augusti 2014, mål nr 2257-2259-13