Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Dom om undantag väcker frågor

RättsfallsanalysJoakim Lavér och Therese Eriksson vid Hannes Snellman advokatbyrå analyserar ett rättsfall som väckt funderingar kring det så kallade Teckal-undantaget.

| 2014-09-23

Kammarrätten i Jönköping har i ett avgörande dels diskuterat relationen mellan ett meddelande om förhandsinsyn och det s.k. in house-undantaget (”Teckal-undantaget”), dels bedömt när ett sådant meddelande om förhandsinsyn kan anses vara bristfälligt. Domen väcker en del frågor, vilket ska diskuteras i det nedanstående.

Fakta i målet

Landstingen i Kalmar, Blekinge och Kronobergs län (”Landstingen”) tilldelade SOS Alarm AB kontrakt avseende ambulans-, dirigerings- och prioriteringstjänster för åren 2014, 2015 och eventuellt 2016. MedHelp AB (”Bolaget”) ansökte om överprövning av upphandlingen och menade att tilldelningen utgjort en otillåten direktupphandling.

Landstingen invände att upphandlingen inte omfattats av LOU eftersom Teckal-undantaget givit Landstingen rätt att teckna avtalet utan tillämpning av LOU. Bolaget menade emellertid att Landstingen inte visat att Teckal-undantaget var tillämpligt.

Vidare invände Landstingen att Bolagets ansökan om överprövning hade inkommit för sent eftersom den inkommit mer än tio dagar efter det att Landstingen offentliggjort sin avsikt genom ett meddelande om frivillig förhandsinsyn.

Bolaget genmälde att det meddelande som publicerats var så bristfälligt att någon avtalsspärr inte kunde anses ha börjat löpa vid publiceringen, vilket medfört att ansökan inte hade kommit in för sent.

Dessa av Bolaget påstådda brister i meddelandet avsåg avsaknad av uppgift om värdet av avtalet och avtalets längd, angivande av inkorrekta NUTS-koder (dvs. koder som ska användas vid publicering av en upphandling i Europeiska unionens officiella tidning, EUT, samt TED och som kopplar upphandlingen till det geografiska område som upphandlingen omfattar), ofullständig kontaktinformation till den vinnande leverantören samt bristfällig motivering till varför förhandlat förfarande utan föregående annonsering valts.

Landstingen invände även i sak att Landstingen haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering eftersom den tjänst som upphandlats till följd av såväl ensamrätt som tekniska skäl kan fullgöras endast av SOS Alarm AB, vilket bestreds av Bolaget.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten i Växjö konstaterade inledningsvis att ett av syftena med en korrekt genomförd förhandsinsyn är att en avtalsspärr börjar löpa, och att en första förutsättning för att förvaltningsrätten skulle kunna pröva Bolagets ansökan om överprövning var att Bolaget klagat innan avtalsspärren löpt ut eller att någon avtalsspärr inte börjat löpa. 

Förvaltningsrätten övergick således till att bedöma huruvida de av Bolaget påstådda bristerna i Landstingens meddelande om förhandsinsyn kunde medföra att någon avtalsspärr inte börjat löpa.

Förvaltningsrätten konstaterade att det kan ställas krav på att en motivering till valet av ett oannonserat förfarande har ett visst innehåll med hänsyn till att syftet med motiveringen bl.a. är att leverantörer ska kunna bedöma om en överprövning bör ske för att få prövat om det tänkta avtalet verkligen inte behöver upphandlas enligt gängse annonseringsregler. Härefter anförde förvaltningsrätten att det av Landstingens motivering inte gick att utläsa vilket undantag från annonseringskravet Landstingen ansett vara tillämpligt i det förevarande fallet, eller varför endast en leverantör kan garantera att de synnerligen samhällsviktiga funktionerna upprätthålls.

Förvaltningsrätten fastslog därmed att Bolaget hade visat att Landstingens meddelande om frivillig förhandsinsyn inte levt upp till de krav som rimligen kan ställas på ett sådant meddelande, och att även de inkorrekta NUTS-koderna och ofullständiga kontaktuppgifterna till den vinnande leverantören utgjorde skäl för att anse att meddelandet inte uppfyller formkraven. Någon avtalsspärr hade därmed inte heller börjat löpa.

Förvaltningsrätten tog därefter ställning till om Landstingen hade haft fog för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, och menade att det i vart fall måste anses klarlagt att Landstingen vid tillfället för meddelandet om förhandsinsyn måste ha ansett att det var fråga om tilldelning av ett kontrakt i den mening som avses i LOU.

Detta eftersom Landstingen annonserade i den EU-omfattande databasen TED, och inte nöjde sig med att enbart annonsera i den nationella motsvarigheten. Härtill hade Landstingen över huvud taget inte nämnt att Teckal-undantaget skulle vara tillämpligt på förfarandet, vilket enligt förvaltningsrätten talade ytterligare för slutsatsen att det varit fråga om tilldelning av ett kontrakt enligt LOU.

Då förvaltningsrätten inte heller ansåg att rekvisiten för direktupphandling pga. tekniska skäl eller ensamrätt enligt 4 kap. 5 § 2 LOU var uppfyllda biföll förvaltningsrätten Bolagets ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Landstingen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att Kammarrätten i Jönköping i första hand skulle avvisa och i andra hand avslå Bolagets ansökan om överprövning. Bolaget bestred bifall till överklagandet.

Kammarrätten prövade inledningsvis huruvida Teckal-undantaget var tillämpligt och konstaterade att det inte finns något rättsligt hinder mot att en upphandlande myndighet väljer att genomföra en offentlig upphandling i en situation då det i och för sig finns möjlighet att göra ett Teckal-undantag, samt att möjligheten till förhandsinsyn enligt LOU inte omfattar avtal som ingås inom ramen för Teckal-undantaget.

Enligt kammarrätten behövde publiceringen av meddelandet således inte utesluta att det förelegat en sådan situation att Landstingen hade kunnat tillämpa ett Teckal-undantag.

Samtidigt menade kammarrätten att det framstod som meningslöst att publicera meddelandet om Landstingens avsikt inte hade varit att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. att genomföra en offentlig upphandling.

Detta innebar enligt kammarrätten att publiceringen av meddelandet hade samband med en offentlig upphandling och att det inte fanns några omständigheter som visade på något annat, oavsett vad Landstingen uppgivit i efterhand. Kammarrätten fann därför att målet skulle prövas med tillämpning av bestämmelserna i LOU.

Kammarrätten prövade härefter huruvida Landstingens meddelande om förhandsinsyn varit så bristfälligt att någon avtalsspärr inte kunde anses ha börjat löpa då meddelandet publicerades. Mot bakgrund av att ett meddelande om förhandsinsyn innebär att en ogiltigförklaring av ett avtal inte kan bli aktuell ansåg kammarrätten att det måste ställas krav på att meddelandet är så tydligt att presumtiva anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen, och om det finns anledning att begära överprövning.

Kammarrätten anförde vidare att en kortfattad redogörelse bör vara godtagbar så länge den innehåller tillräcklig information för att en leverantör på den aktuella marknaden ska kunna avgöra vilken eller vilka av de aktuella grunderna som den upphandlande myndigheten anser tillämpliga, samt vilka omständigheter myndigheten åberopar till stöd härför.

Kammarätten konstaterade härefter att de uppgifter som Landstingen lämnat i meddelandet måste anses vara tillräckliga för att en leverantör på den aktuella marknaden ska kunna bilda sig en uppfattning om vilken grund som Landstingen ansett tillämplig för att underlåta att annonsera upphandlingen och vilka omständigheter Landstingen åberopat till stöd för det.

Landstingens motivering var därför, enligt kammarrättens mening, inte så bristfällig att avtalsspärren av den anledningen inte hade börjat löpa. Kammarrätten menade dessutom att det av artikel 3a i direktiv 89/665 och 92/13 i dessas lydelse enligt direktiv 2007/66 inte heller kan utläsas något krav på att ange vare sig kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder. Av samma direktiv framgår emellertid att kontaktuppgifter till den aktör som tilldelats kontraktet ska anges. Landstingen hade i meddelandet endast angett ”SOS Alarm Sverige AB, Sverige”, och hade således angett varken adress eller telefonnummer.

Kammarrätten ansåg dock att det med hänsyn till marknaden för de förevarande tjänsterna måste vara uppenbart för berörda leverantörer vilket bolag som tilldelats kontraktet, särskilt med hänsyn till den ensamrätt för SOS Alarm som föreligger i fråga om nödnumret 112.

Mot bakgrund av det nu anförda ansåg kammarrätten att de brister som Bolaget påtalat inte varit av sådan art att de medfört att avtalsspärren i detta fall inte börjat löpa, och att avtalsspärren således börjat löpa då annonsen publicerades.

Med hänsyn till att Bolaget lämnat in sin ansökan om överprövning efter det att avtalsspärren löpt ut fastslog kammarrätten att förvaltningsrätten varit förhindrad att pröva Bolagets ansökan i sak, och upphävde förvaltningsrättens dom samt avvisade Bolagets ansökan om överprövning.

Analys

Teckal-undantaget och meddelande om förhandsinsyn

EU-domstolen har i mål C-26/03, Stadt Halle, uttalat att undantag från upphandlingsreglerna ska tolkas restriktivt, och att det är den som åberopar undantagsbestämmelserna som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs.

I det förevarande målet befäster kammarrätten denna ordning genom att – med hänsyn till Landstingens obefintliga upplysningar om avsikten att tillämpa Teckal-undantaget – underkänna Landstingens påstående om att Teckal-undantaget hade tillämpats i det förevarande fallet. Att publicera ett meddelande om förhandsinsyn bör emellertid i och för sig inte förta möjligheten för en upphandlande myndighet att tillämpa Teckal-undantaget, vilket kammarrätten även anför i målet.

I det förevarande fallet har Teckal-undantaget emellertid över huvud taget inte nämnts i meddelandet om förhandsinsyn eller förmedlats på annat sätt annat än i efterhand. Kammarrättens bedömning innebär således dels ett upprätthållande av principen om att undantag från upphandlingsreglerna ska bedömas restriktivt, särskilt i de fall där någon upplysning om avsikten att tillämpa en undantagsbestämmelse helt utelämnats, dels en fingervisning och en påminnelse till upphandlande myndigheter om att det för att en undantagsbestämmelse ska vara tillämplig krävs att den upphandlande myndigheten redan på ett tidigt stadium – och genom hela upphandlingsprocessen/tilldelningsprocessen – tydligt anger och redogör för skälen härför med risk för att annars gå miste om möjligheten att tillämpa den undantagsbestämmelse som avsetts.

Bristfälligt meddelande om förhandsinsyn

Som kammarrätten anför bör ett meddelande om förhandsinsyn vara så pass tydligt att presumtiva anbudsgivare kan och tillåts att bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen och om det finns anledning att begära överprövning. Kammarrättens bedömning av Landstingens meddelande om förhandsinsyn i det förevarande fallet kan emellertid, mot bakgrund av det nu anförda, ifrågasättas.

Det är visserligen så att det – som kammarrätten anför – i det aktuella direktivet inte föreligger något krav på att i ett meddelande om förhandsinsyn ange vare sig kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder. Dock kan det ifrågasättas om ett meddelande om förhandsinsyn som saknar sådana uppgifter de facto ger en anbudsgivare möjlighet att bedöma och bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta direktupphandlingen.

Det är normalt av mycket stort intresse för en presumtiv anbudsgivare att veta om avtalet sträcker sig över t.ex. ett eller tio år eller om avtalet avser ett mycket stort kontraktsvärde, detta för att den presumtiva anbudsgivaren ska kunna bilda sig en uppfattning om avtalet på något sätt är oskäligt eller riskerar att stänga ute den presumtiva anbudsgivaren från en viss marknad under en oskäligt lång tid.

Att uppgifter som t.ex. de nu nämnda inte anges och att sådana uppgifter inte heller krävs enligt kammarrättens bedömning i det förevarande fallet riskerar således att skapa en praxis med innebörden att förhandsinsynsinstitutet kan komma att urholkas och successivt förlora sitt syfte.

Nu kanske det förelåg speciella omständigheter i det aktuella målet men i normalfallet är det vår uppfattning att det bör ställas krav på att upphandlande myndigheter i sina meddelanden om förhandsinsyn i vart fall anger sådana grundläggande uppgifter som fordras för att en presumtiv anbudsgivare kan bedöma förutsättningarna för direktupphandlingen.

En annan ordning riskerar annars, enligt vår uppfattning, att förta syftet med användandet av meddelanden om förhandsinsyn.

Sammanfattning
 

  • För att en undantagsbestämmelse ska vara tillämplig krävs det att den upphandlande myndigheten redan på ett tidigt stadium – och genom hela upphandlingsprocessen/tilldelningsprocessen – tydligt anger och redogör för skälen härför med risk för att annars gå miste om möjligheten att tillämpa den undantagsbestämmelse som avsetts.

 

  • En kortfattad motivering i ett meddelande om förhandsinsyn är godtagbar så länge meddelandet är så tydligt att presumtiva anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om huruvida det finns anledning att ifrågasätta om förutsättningar för direktupphandling är för handen och om det finns anledning att begära överprövning.

 

  • Avsaknad av uppgifter om kontraktsvärde, avtalstidens längd, tillämplig bestämmelse eller NUTS-koder i ett meddelande om förhandsinsyn innebär, enligt kammarrätten, inte per automatik att ett meddelande om förhandsinsyn är bristfälligt. En avtalsspärr kan således anses ha börjat löpa även i fall där sådana uppgifter saknas och där meddelandet om förhandsinsyn i övrigt uppfyller kraven på en tydlig motivering till varför en direktupphandling genomförts.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Jönköping dom av den 13 augusti 2014, mål nr 2257-2259-13

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys Hannes SnellmanJoakim LavérLouMedhelp AbNutsSos Alarm AbSos Alarm Sverige AbStadt HalleTedTherese Eriksson

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Foto: Mostphotos

Utbildning ska ge vassare beställare

Upphandlingsmyndigheten har tagit fram en ny internutbildning för beställare. Även chefer och upphandlare som är gröna på jobbet erbjuds ny kunskap.

Utreder grovt mutbrott i Ystad

Ystads kommun försöker ta sig ur säkerhetsavtalen värda över 100 miljoner som en tidigare anställd ska ha ingått utan upphandling. Samtidigt har en förundersökning om grovt mutbrott inletts.

Sista chansen för löneenkäten

Har du ännu inte svarat på Upphandling24:s löneenkät? Anmäl dig här för att vara med och ta fram den mest djuplodande lönestatistiken för alla som jobbar med offentlig upphandling på köparsidan.

Hfd, foto carl johan erikson Foto: Carl Johan Erikson.

HFD: noll kan vara golv

Negativa delpriser får förbjudas som obligatoriska krav. Det framgår av en dom från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, om golvpriser.

Foto: Per Groth.

Tvingas gräva i skattkistan

Norrtälje kommun förlorar stort i en avtalstvist om VA-drift och tvingas ersätta den tidigare entreprenören Veolia med närmare 50 miljoner kronor plus rättegångskostnader.

Lunds univ

Bäst på att undvika domstol

Lunds universitet lyckades bäst bland upphandlande myndigheter med att undvika överprövningar under 2021 – inte en enda av 73 upphandlingar gick till domstol. Bland kommunerna placerar sig Lidköping/V6 i topp – 0/51.

Lediga jobb

Erfaren jurist till Konkurrensverket

Upphandlare till Stockholms universitet

Offentlig inköpsstrateg/upphandlare, konsultavtal till HBV

Offentlig inköpsstrateg/upphandlare till HBV- Föräldravikariat

IT-upphandlare till Haninge kommun

  • Upphandlare med kategoriansvar vård och omsorg
  • Systemadministratör, e-handel, till Huddinge kommun
  • Upphandlare inom IT till Huddinge kommun
  • Upphandlare till Huddinge kommun
  • Entreprenadupphandlare till Huddinge kommun
  • Strategisk inköpare till Upphandlingsmyndigheten – föräldravikariat
  • Strategisk inköpare till Arbetsförmedlingen
  • Bolagsjurist till Adda
  • Verksjurister till säkerhetspolitisk myndighet
  • Upphandlare till Sundsvalls kommun
  • Inköpscontroller till Sundsvalls kommun
ANNONS FRÅN AFF

Krävs en gemensam standard

Enligt Erik Sundström, vd på L&T, har Aff betytt väldigt mycket för branschen, standardiserade avtal gynnar alla. Ett gemensamt språk och en känd struktur gör det möjligt för alla inblandade att läsa och tolka avtalen.

Senaste nyheterna

Utbildning ska ge vassare beställareUtbildning ska ge vassare beställare
Utreder grovt mutbrott i YstadUtreder grovt mutbrott i Ystad
Sista chansen för löneenkätenSista chansen för löneenkäten
HFD: noll kan vara golvHFD: noll kan vara golv
Tvingas gräva i skattkistanTvingas gräva i skattkistan
Bäst på att undvika domstolBäst på att undvika domstol
Vinner mark med sysselsättningskravVinner mark med sysselsättningskrav
Skånsk duo stärker samarbetetSkånsk duo stärker samarbetet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste kommentarerna

  • Bäst på att undvika domstolNotering i marginalen, att undvika domstolar behöver inte vara ett kvalitetsmått. Jag vet inget om dessa genomförda upphandlingar men jag...
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”Från Västra Götalandsregionen har vi länge upphandlat möbler med höga miljökrav. Vi har efterfrågat cirkulärt sedan 2012 men då ville...
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”Tråkigt med branschorganisationer som klagar men inte kommer med en hållbar/genomtänkt lösning. Förslagen är bra men hjälp oss med hur...
  • Så mycket tjänar upphandlareHej Madelene, Upphandling24 och Inköpsrådet håller på att sammanställa en löneundersökning. Där tar vi hänsyn till och frågar efter bland...
  • Så mycket tjänar upphandlareJag hoppas er redovisade statistik inte har klumpat ihop samtliga roller inom upphandling, högsta utbildning hos de som svarat, antal...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 7 mars 2023 – 1 plats kvar
  • Agil upphandling | 9 mars 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 14-15 mars 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 16 mars 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 21 mars 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 22 mars 2023
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 23 mars 2023
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Godtagbara skäl eller inte?
  • Kreativt hantverk för hållbara affärer
  • Skräppostfilter och försenat mejl–igen
  • Ett år med kravet att begränsa skada
  • Mest läst på Inköpsrådet
  • Då får ogiltigt avtal bestå
  • Ingen fråga, ingen skada
  • Fler nyheter som påverkar it-avtal
  • Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)
  • Kontraproduktiv begäran om sekretess

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »