Kammarrätten i Jönköping meddelade samma dag dom i två mål, mål nr 1036-15 och 1024-15, som rörde samma upphandling och samma ifrågasatta skallkrav. I båda mål fann kammarrätten att det ifrågavarande skallkravet var mycket bristfälligt utformat men endast i ett av fallen vann den klagande leverantören framgång med sin talan, i det andra målet avslog kammarrätten överklagandet.
Anledningen till dessa helt skilda utfall beror på att klagandena hade utformat sin respektive talan på olika sätt. I det ena målet invände den klagande leverantören endast mot tillämpningen av kravet som den upphandlande myndigheten gjort och konsekvenserna av detta, inte mot kravet som sådant.
Kammarrätten fann att kravet var mycket otydligt men att den tolkning som den upphandlande myndigheten gjort föll inom kravets ordalydelse. Detta är föga förvånande då utrymmet för att något skulle anses falla inom kravets ordalydelse var väldigt brett i och med kravets otydlighet. Eftersom leverantören begränsat sin talan, till att enbart avse dess tillämpning, kunde inte kammarrätten komma fram till något annat än att avslå överklagandet.
I det andra målet begärde den klagande leverantören dels rättelse då den ansåg att man felaktigt hade uteslutits på grund av att man inte uppfyllt det aktuella kravet, dvs. tillämpningen av kravet, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om då kravet var otydligt.
Kammarrätten fann att eftersom kravets tolkningsmöjligheter lett att anbud med snarlikt innehåll kommit att uteslutas jämte godkännas hade det inte gått att förutse hur kravet skulle tillämpas. Kravet stred därmed mot transparens- och likabehandlingsprincipen varför upphandlingen skulle göras om. I och med att klagande leverantör invänt mot kravets utformning kunde kammarrätten bifalla leverantörens talan i denna del.
Målen visar tydligt vikten av hur man som klagande utformar sin talan vid överprövningsprocesser, i synnerhet när man invänder mot ett krav som varit otydligt utformat och därmed lett till stora tolkningssvårigheter. Invänder man inte mot kravets ordalydelse och otydlighet kan man gå miste om möjligheten att få upphandlingen omgjord.
Att kammarrätten inte kunde bifalla båda leverantörers talan beror på att i överprövningsmål är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på, se RÅ 2009 ref. 69. Kammarrätten kunde i det ena fallet således inte lägga det faktum att kravet var otydligt till grund för sitt domslut då klagande leverantören inte invänt mot kravets utformning. På så vis var kammarrättens händer bundna.
Målen skickar en tydlig signal till leverantörer som önskar överpröva en upphandling att noga tänka igenom hur man för sin talan och vilket resultat man vill uppnå.
Peter
Tradigt, slutade läsa redan efter rubriken: ”skallkrav”, suck. Skallkrav, börkrav, kankrav. Det finns inget sådant. Rör inte till det med begrepp, håll det
enkelt, det finns bara krav och tilldelningskriterier. Det finns
således inte flera ”olika typer” av krav såsom kan-krav, bör-krav, ska-krav,
skall-krav och även tvingande skall-krav. För vad är skillnaden mellan krav och skall-krav? Om krav inte är krav utan bara något som upphandlande myndighet godtyckligt kan variera att ta det som tvingande eller inte så är det inget krav (utan kanske önskemål). En kannibal blir ju inte mer människoätande bara för att man kallar den för människoätar-kannibal. Och ett krav blir ju inte heller mer ”krävande” för att man kallar det ska-krav. Så det finns inget som heter så. Var korrekt. Detta är alltså fel, och det blir inte mer rätt för att så många gör detta fel. Jorden var rund fastän alla visste att den var platt osv.