”Förbud mot vinst inte förenligt med LOU”

Nyligen gick Almega ut i en debattartikel på DN Debatt och hävdade att det strider mot EU-rätten att hindra vinstdrivande företag från att delta i en offentlig upphandling.

Vi är beredda att hålla med. I praxis finns i och för sig exempel på att det ansetts vara förenligt med upphandlingsreglerna att ställa krav på en viss bolagsform. Kammarrätten i Stockholm har exempelvis gjort bedömningen att ett krav på att ett konsortium – efter tilldelning och för fullgörande av kontraktet ifråga – skulle bilda ett aktiebolag inte var i strid med LOU (mål 5795-10).

Kammarrätten tog härvid fasta på att upphandlingen ifråga berörde hela den statliga sektorn, var komplex och uppgick till betydande ekonomiska världen, varför kravet fick anses vara proportionerligt. Motsvarande synsätt går dock, enligt vår uppfattning, knappast att applicera på ett krav om att vinstdrivande företag inte ska få delta i en upphandling. Tvärtom skulle ett sådant krav, enligt vår mening, verka diskriminerande och därmed stå i strid med de grundläggande principerna.

Förbud mot vinstdrivande företag i vården har en tydlig politisk dimension och det kan i och för sig mycket väl tänkas att offentlig upphandling kan användas som verktyg för att nå politiska mål. Oavsett vad man måhända har för personlig uppfattning om vad offentlig upphandling egentligen bör användas till så möjliggör LOU, som bekant, sociala och miljömässiga hänsynstaganden. Vidare syftar även kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv uttryckligen till att kunna använda offentlig upphandling till att nå ”gemensamma samhälleliga mål”.

Men upphandlingsreglerna sätter också gränser och exempel härpå är att försöka förbjuda vinstdrivande företag i vården via offentlig upphandling. Ett sådant krav skulle, som framhållits ovan, enligt vår uppfattning hamna i konflikt med de grundläggande principerna för upphandling. Därmed inte sagt att det skulle vara uteslutet för lagstiftaren att, genom associationsrättsliga regleringar, införa begränsningar för vinstdrivande företag att verka inom vården. Sådana regleringar skulle ha en indirekt upphandlingsdimension, så tillvida att de skulle påverka vilken typ av företag som kan verka inom vårdsektorn och därmed vilka företag som kan delta i upphandlingar inom denna sektor.

Kanske har debatten om vinstdrivande företag haft fel utgångspunkt redan från början. Borde inte rimligtvis den politiska frågeställningen vara om vården ska ombesörjas i privat eller egen regi? Med andra ord: ska den offentliga sektorn handha vården själv eller ska den anförtros privata aktörer och läggas ut på entreprenad? Detta kan man naturligtvis ha olika politiska uppfattningar om. Poängen är dock att oavsett politisk ståndpunkt i denna fråga så möjliggör nuvarande regler bägge alternativ.

En upphandlande myndighet har alltid rätt att välja en egenregilösning men önskas istället en privatregilösning är alternativet offentlig upphandling. Väljs det senare alternativet måste konkurrenssituationen på marknaden tillvaratas och därvid kan inte krav på viss associationsform som – i strid med principerna om transparens och likabehandling – begränsar denna konkurrenssituation förekomma.