Förlängd avtalsspärr för delar av upphandlingen

1. Sammanfattning 

• Prövningen av eventuellt upphävande av förlängd avtalsspärr i vissa delar kan göras i tre steg:
  1. Kan upphandlingen delas in i avgränsade delar?
  2. Vilka delar av upphandlingen berörs av ansökan om överprövning?
  3. Bör delar av den förlängda avtalsspärren upphävas?
• Om en upphandling kan delas in i avgränsade delar kan den förlängda avtalsspärren enligt 16 kap. 8 § LOU inte anses gälla för de delar som inte berörs av en ansökan om överprövning.
• Upphävande av förlängd avtalsspärr i vissa delar bör endast komma ifråga i rena undantagsfall där det står klart att den som ansökt om överprövning inte kan lida skada av upphävandet.

2. Fakta i målet
Stockholms läns landsting (SLL) upphandlade kemisk-tekniska produkter och städutrustning. Upphandlingen bestod av 293 positioner, de flesta fristående men vissa i grupper. Anbud kunde lämnas på valfritt antal fristående positioner respektive positionsgrupper. Målsättningen var att SLL skulle teckna avtal med en leverantör per position samt med en leverantör per positionsgrupp.

SLL beslutade att anta anbud från 20 leverantörer, däribland Lahega Kemi AB (Lahega) och Chemi-Pharm AS (Chemi-Pharm). Lahega och Chemi-Pharm konkurrerade om vissa positioner/grupper i upphandlingen. Av dessa tilldelades Chemi-Pharm avtal för fyra positioner.

Lahega ansökte om överprövning och yrkade att utvärderingen skulle rättas, varvid Lahega skulle tilldelas kontrakt för ytterligare två positioner. Som grund för sin ansökan anförde Lahega att anbudet från Chemi-Pharm borde ha förkastats i dess helhet eftersom det inte uppfyllde ställda krav i upphandlingen.

SLL bestred yrkandet om rättelse avseende en position, men medgav yrkandet om rättelse avseende den andra överprövade positionen. SLL yrkade att förvaltningsrätten omedelbart skulle upphäva den förlängda avtalsspärren för de övriga icke överprövade positionerna i upphandlingen.

3. Domstolarnas bedömningar
Förvaltningsrätten prövade SLL:s yrkande om upphävande av den förlängda avtalsspärren i separat beslut. Rätten konstaterade, med stöd av Kammarrättens i Stockholm beslut i mål nr 7251-12, att en domstol kan besluta att avtalsspärr inte ska gälla för en eller flera delar av en upphandling om delarna är klart avgränsade, till exempel genom att separata avtal ska tecknas.

Eftersom 20 leverantörer hade antagits, men SLL avsåg att teckna ett avtal för varje leverantör för de positioner de tilldelats i upphandlingen, ansåg förvaltningsrätten att det inte var visat att upphandlingen kunde delas upp i så klart avgränsade delar att ett delvis upphävande av den förlängda avtalsspärren var möjligt. Förvaltningsrätten avslog därför SLL:s yrkande om delvis upphävande av den förlängda avtalsspärren.

SLL överklagade beslutet till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten konstaterade att avtalsspärren avser att tillgodose rätten till överprövning, vilket talar för att omfattningen av en ansökan om överprövning av en upphandling har betydelse för omfattningen av avtalsspärren.

Med hänsyn till den upphandlande myndighetens intresse av att kunna ingå avtal i delar som inte omfattas av en överprövning framstår det enligt kammarrätten inte som vare sig rimligt eller proportionerligt att en förlängd avtalsspärr med automatik ska gälla hela upphandlingen om ansökan om överprövning endast rör en del av upphandlingen. Kammarrätten ansåg därför att den förlängda avtalsspärren enligt 16 kap. 8 § LOU inte kan anses gälla för de delar av en upphandling som inte berörs av en ansökan om överprövning, givet att upphandlingen kan delas in i avgränsade delar.

I sak fann kammarrätten, till skillnad från förvaltningsrätten, att upphandlingen kunde delas upp i avgränsade delar – nämligen de positioner/grupper som leverantörer kunnat lämna anbud på i upphandlingen. Att SLL uppgett att man avsåg att teckna ett avtal per leverantör och inte separata kontrakt för varje position/grupp ansågs inte ha någon avgörande betydelse när det gäller avgränsningen av upphandlingen i olika delar.

Kammarrätten prövade därefter omfattningen av den förlängda avtalsspärren. Enligt rätten begränsade sig Lahegas ansökan om överprövning till påtalade brister i Chemi-Pharms anbud, varför någon förlängd avtalsspärr inte ansågs gälla i de delar av upphandlingen där Chemi-Pharm inte lämnat anbud. Vad Lahega anfört i kammarrätten om möjligheter att påtala brister i övriga anbud än Chemi-Pharms föranledde ingen annan bedömning, då så inte hade skett i förvaltningsrätten och tidsfristen för att ansöka om överprövning av dessa delar av upphandlingen löpt ut. Kammarrätten avvisade SLL:s yrkande om upphävande av förlängd avtalsspärr såvitt avsåg de positioner där Chemi-Pharm inte lämnat anbud.

Kammarrätten prövade slutligen frågan om upphävande av den förlängda avtalsspärren. Rätten konstaterade att ett upphävande av den förlängda avtalsspärren riskerar att leda till att en ansökan om överprövning inte tas upp till prövning i sak och därför endast bör komma i fråga i rena undantagsfall, till exempel om en ansökan om överprövning saknar innehåll eller om den annars kan vara inlämnad av rent okynne.

Det var ostridigt i målet att Lahega inte riskerade att lida skada annat än avseende de fyra positioner för vilka både Lahega och Chemi-Pharm lämnat anbud men Chemi-Pharm tilldelats avtal. Mot denna bakgrund och vad som framkommit i övrigt bedömde kammarrätten att den förlängda avtalsspärren kunde upphävas för övriga positioner i upphandlingen utom dessa fyra.

4. Analys och konsekvenser
Det är vanligt att offentliga upphandlingar delas upp i olika delområden. Om en ansökan om överprövning inte rör hela upphandlingen är frågan om den förlängda avtalsspärrens omfattning av väsentlig betydelse, inte minst för den upphandlande myndigheten och de leverantörer som tilldelats kontrakt i icke överprövade delar av upphandlingen. Varken LOU eller dess förarbeten ger någon ledning i frågan om avtalsspärrens omfattning när delar av en upphandling överprövas. Kammarrättens avgörande är därför välkommet.

Den slutsats kammarrätten kommer till innebär, enligt vår uppfattning, en rimlig avvägning mellan sökandens intresse av en effektiv prövning och den upphandlande myndighetens och andra anbudsgivares intressen av att kunna teckna kontrakt.

Prövningen av frågan om en avtalsspärr delvis kan upphävas av domstolen kan göras i tre steg.

I det första steget ska prövas om upphandlingen kan avgränsas i separata delar. Tidigare vägledning på området finns i Kammarrättens i Stockholm beslut i mål 7251-12. SLL anförde i sitt överklagande till kammarrätten i det refererade målet att förvaltningsrättens tolkning av mål 7251-12 var alltför snäv. Det väsentliga var inte hur många separata kontrakt som tecknades för varje vinnande leverantör, utan att anbud kunde avges på hela eller delar av upphandlingen och att avtal skulle tecknas med en leverantör per fristående position respektive per positionsgrupp.

Kammarrättens domskäl kan tolkas som att frågan om hur många separata avtal som ingås med en leverantörsaknar betydelse för frågan om upphandlingen kan avgränsas i olika delar.Det är en rmlig slutsats eftersom det inte kan vara avgörande hur många separata avtal som undertecknas.

Om upphandlingen kan avgränsas i separata delar ska man i steg två pröva frågan om omfattningen av den förlängda avtalsspärren, varvid det ska prövas vilka delar av upphandlingen som omfattas av ansökan om överprövning. En fråga är hur domstolen bör förfara när omfattningen är oklar. Frågan ställdes inte på sin spets i det refererade målet.

Ett alternativ är att domstolen, när tidsfristen för att ansöka om överprövning har löpt ut, förelägger sökanden att precisera talan för att klarlägga den förlängda avtalsspärrens omfattning. Det minskar risken för att den upphandlande myndigheten tecknar avtal i delar av upphandlingen som den anser inte omfattas av ansökan om överprövning, men som senare visar sig göra det, till exempelgenom att sökanden anför nya grunder för sin talan under processens gång. Sökanden har å andra sidan i mål om offentlig upphandling ett särskilt ansvar att på ett klart sätt ange vilka omständigheter talan grundas på (jfr t.ex. RÅ 2009 ref.69), vilket minskar domstolarnas utredningsbörda.

Ett annat alternativ är att domstolen anlägger ett försiktighetsperspektiv när omfattningen av ansökan är oklar och låter den förlängda avtalsspärren  omfatta alla delar av upphandlingen. Detta alternativ kan många gånger vara att föredra särskilt mot bakgrund av att nya omständigheter kan framkomma under en överprövningsprocess som inte är kända initialt.

När domstolen har fastslagit vilka delar som omfattas av den förlängda avtalsspärren kan den i steg tre pröva om det finns fog för att upphäva den förlängda avtalsspärren i vissa delar. I det refererade målet hade klaganden Lahega instämt i SLL:s ställningstagande att bolaget inte riskerade att lida skada när det gällde annat än de positioner för vilka både Lahega och Chemi-Pharm lämnat anbud men Chemi-Pharm tilldelats avtal.

Avtalsspärren kunde därför upphävas i övriga delar utan risk för skada för klaganden. Eftersom upphävande av den förlängda avtalsspärren endast bör komma i fråga i rena undantagsfall bör enligt vår mening avtalsspärren inte upphävas i de delar där frågan om sökanden lidit eller riskerat att lida skada är tvistig eller oklar.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm, dom 2013-03-06, mål nr 8953-12.