1. Sammanfattning
- Enligt kammarrätten beror brister i en upphandling alltid på den upphandlande myndigheten.
- Förseningar i en upphandling, som beror på att en leverantör vinner en överprövning, kan därför inte vara oförutsedda för myndigheten på det sätt som krävs för förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller direktupphandling, med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU.
- Den upphandlande myndighet som vill att ett otillåtet direktupphandlat avtal ska få bestå, med hänvisning till tvingande hänsyn till ett allmänintresse, har sannolikt bättre möjligheter att lyckas med detta om myndigheten kan visa att upphandlingen syftar till att fullgöra en samhällsnyttig serviceskyldighet som myndigheten har enligt lag.
2. Fakta i målet
Landstinget Kronoberg, Landstinget Blekinge och Landstinget Halland tecknade, efter genomförd upphandling, avtal om leverans av hörapparater i juni 2006. Avtalstiden gick ut den 31 mars 2008, men kunde förlängas som längst till den 1 oktober 2009, om en överprövning innebar försening vid nästkommande upphandling.
Landstingen påbörjade ny upphandling den 14 november 2008 (den första upphandlingen) och meddelade tilldelningsbeslut den 18 februari 2009. En leverantör ansökte om överprövning och dåvarande Länsrätten i Kronobergs län beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse.
Landstingen överklagade inte domen, utan meddelade nytt tilldelningsbeslut den 3 september 2009. En annan leverantör ansökte om överprövning och denna ansökan utmynnade i att Länsrätten i Kronobergs län beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Landstingen överklagade inte domen, utan påbörjade ny upphandling den 2 mars 2010 (den andra upphandlingen) och meddelade tilldelningsbeslut den 21 maj 2010. Den leverantör som ansökt om överprövning av den första upphandlingen ansökte även om överprövning av den andra upphandlingen och Förvaltningsrätten i Växjö beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Landstingen överklagade inte heller denna dom, utan påbörjade den 20 oktober 2010 ny upphandling (den tredje upphandlingen) och meddelade tilldelningsbeslut den 14 januari 2011. Två leverantörer ansökte om överprövning. Den ena leverantören återkallade sin ansökan och det målet avskrevs därför. Förvaltningsrätten i Växjö avslog den andra leverantörens ansökan om överprövning. Domen överklagades till kammarrätten, som inte meddelade prövningstillstånd. Efter att domen vunnit laga kraft tecknade landstingen i juni 2011 avtal med bl.a. GN ReSound AB.
Från slutet av maj 2010 till någon gång i juni 2011 hade landstingen emellertid gjort avrop från de leverantörer som antagits genom tilldelningsbeslutet den 21 maj 2010 (i den andra upphandlingen).
GN ReSound ansökte om överprövning av giltigheten av de avropsavtal som landstingen, baserat på tilldelningsbeslutet av den 21 maj 2010 (i den andra upphandlingen), tecknat med andra leverantörer än GN ReSound under tiden efter den 14 januari 2011. Som grund för ansökan anförde GN ReSound att landstingen fortsatt att göra avrop baserat på tilldelningsbeslutet av den 21 maj 2010, trots att förvaltningsrätten i lagakraftvunnen dom konstaterat att beslutet var felaktigt och inte fick verkställas. Avropen var därför otillåtna direktupphandlingar.
Förvaltningsrätten i Växjö fann dock att landstingen haft rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av landstingen (4 kap. 5 § första stycket 3 LOU). Förvaltningsrätten avslog därför GN ReSounds ansökan om överprövning. GN ReSound överklagade till Kammarrätten i Jönköping som meddelade prövningstillstånd.
3. Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade inledningsvis att det ansökts om överprövning av samtliga tilldelningsbeslut och att domstolarna i alla fall, utom för det sista tilldelningsbeslutet, funnit brister i upphandlingarna. Kammarrätten ansåg att bristerna måste anses hänförliga till landstingen, och att landstingen därför borde ha kunnat förutse den tidsnöd som uppstått. Undantaget från annonsering enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU var därför inte tillämpligt, och kammarrätten fann också att övriga förutsättningar för ogiltighet enligt 16 kap. 15 § LOU var uppfyllda.
Frågan var dock om avtalen skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrätten konstaterade i denna del att landstingen har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla hörapparater och att det måste anses utgöra ett folkhälsointresse att denna samhällsservice kan fullgöras. De avtal som var föremål för prövning avsåg tid långt efter det att möjligheten att lagligen upphandla hörapparater upphört. Enligt kammarrätten var detta en omständighet som talade för att låta avtalen bestå.
EU-domstolen har i mål C-6/05, rörande en upphandling av kirurgiska suturer, uttalat att en upphandlande myndighet får vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder för att köpa de produkter som är nödvändiga för driften av ett sjukhus. Kammarrätten fann dock att EU-domstolens dom inte gav någon vägledning för bedömningen av upphandlingar av hjälpmedel av mindre akut art.
Kammarrätten fann vid en samlad bedömning, och med beaktande av proportionalitetsprincipen, att det fanns tvingande hänsyn till ett allmänintresse och att avtalen trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda skulle få bestå.
4. Analys och konsekvenser
Enligt kammarrätten ger en försening av en upphandling som beror på att en leverantör vinner en överprövning inte den upphandlande myndigheten att rätt att, som en tillfällig lösning, direkttilldela kontrakt utan föregående annonsering. Att en upphandling, på grund av ett brott mot LOU, måste rättas eller göras om är med andra ord, med kammarrättens synsätt, inte en sådan oförutsedd omständighet som ger den upphandlande myndigheten rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU.
Enkelt uttryckt förefaller kammarrättens inställning vara att brister i en upphandling alltid beror på den upphandlande myndigheten, och därför inte kan vara oförutsedda för den upphandlande myndigheten.
När det gäller bedömningen av om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse gjorde kammarrätten en helhetsbedömning, och vägde olika argument mot varandra. Det är dock tydligt att kammarrätten lade stor vikt vid att landstingen har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla hörapparater. Den upphandlande myndighet som vill att ett otillåtet direktupphandlat avtal ska få bestå förefaller därför ha bättre möjligheter att lyckas med detta om myndigheten kan visa att upphandlingen syftar till att fullgöra en samhällsnyttig serviceskyldighet som myndigheten har enligt lag. Värt att framhålla är också att enligt kammarrättens bedömning kan även produkter som inte är av akut art, dvs. som inte är nödvändiga t.ex. för driften av ett sjukhus, omfattas av begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
En annan omständighet som kammarrätten lade vikt vid är att det inte fanns någon laglig möjlighet att på annat sätt upphandla de aktuella hörapparaterna, eftersom det tidigare avtalet för länge sedan löpt ut, utan att ett nytt hunnit tecknas.
Avslutningsvis finns det också anledning att kommentera det faktum att kammarrätten i domen nämnt att kammarrätten ”utgår från att talan om upphandlingsskadeavgift kommer att väckas.” Detta uttalande har sin grund i att Konkurrensverket är skyldigt att ansöka om upphandlingsskadeavgift, i de fall då ett avtal som egentligen skulle ha ogiltigförklarats får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Om kammarrättens dom vinner laga kraft kommer Konkurrensverket med andra ord att ansöka om att landstingen ska påföras upphandlingsskadeavgift.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 november 2011 i mål nr 1587-1589-11. Domen är överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd.
Kristian Pedersen, advokat och Ingrid Sandstedt, jurist, Advokatfirman Delphi
