Med en dom (Kolin) och ett förhandsavgörande (CRRC Qingdao Sifang) från EU-domstolen klargörs unionsrätten på området.
Philip Thorell och Veronica Thurin, Snellman advokatbyrå, har i en rättsfallsanalys på Inköpsrådet.se konstaterat att leverantörer från tredje land utanför EU som inte anslutit sig till GPA, Goverment Procurement Agreement, saknar rättigheter enligt upphandlingsdirektiven.
De kan därför uteslutas från offentliga upphandlingsprocesser utan skäl.
I det senaste förhandsavgörandet vägleder EU-domstolen ett fall där ett kinesiskt konsortium, CRRC Qingdao Sifang, uteslutits i en upphandling i Rumänien.
Domstolen underkänner visserligen lagstiftningen i Rumänien om att landets upphandlade myndigheter måste utesluta leverantörer från länder som inte skrivit under GPA, som förhandlats fram genom Världshandsorganisationen WTO.
Men däremot ges upphandlande myndigheter rätten att avgöra om sådana leverantörer ska tillåtas konkurrera om offentliga kontrakt.
Upphandlingsmyndigheten publicerade tidigare i år en analys av det första avgörandet i samma riktning – Kolin – och skrev då att många experter reagerat med förvåning samt att ändringar i nationell lagstiftning övervägs i flera EU-länder, bland annat Sverige.
”Den nya domen gav dessvärre inte någon ytterligare utförlig vägledning. Status i nuläget är att Upphandlingsmyndigheten fortsatt bevakar frågans utveckling, bland annat eventuella initiativ från den svenska lagstiftaren.”, skriver Sophia Anderberg, senior jurist på Upphandlingsmyndigheten, i ett mejl till redaktionen.
Upphandlingsmyndigheten har refererat till att tredjelandsleverantörer ändå måste behandlas på ett sätt som avspeglar en objektiv skillnad i rättslig ställning.
Men enligt analysen från Snellman advokatbyrå så kan en eventuell gräns för negativ särbehandling inte gå till domstol eftersom leverantören saknar rätt till prövning.
I rättsfallsanalysen konstateras också att frågan om dotterbolag inom EU som har kinesiska ägare och åberopar moderbolaget kapacitet i sina anbud är olöst.
GPA:s betydelse för tillträde till upphandlingsmarknader är högaktuell eftersom USA överväger att lämna avtalet.
