Funktionsupphandling för tydligt riktad mot en leverantör

Det är Gambro Lundia AB som ansökt om överprövning och yrkat på att upphandlingen ska göras om. De har framförallt hävdat att förfrågningsunderlaget inte tillvaratagit den konkurrens som marknaden erbjuder utan varit utformat på sådant sätt att endast en leverantör i praktiken har kunnat vinna upphandlingen.

Detta ska enligt Gambrio Lundia ha skett genom att ett stort antal av de börkrav som Uppställts endast kunnat uppfyllas av den aktuella leverantörens, Fresenius Medical Care Sweden AB, dialysmaskin genom att kvalitet viktas till 90 procent gentemot offererat pris.

Regionen menar å sin sida att det är fråga om en funktionsupphandling där en viss funktion, inte en viss teknisk lösning, efterfrågats och att en alternativ lösning från till exempel Gambrio Lundia kunnat erhålla höga utvärderingspoäng och därmed vunnit upphandlingen.

Oavsett att regionen hävdar att det är fråga om en funktionsupphandling konstaterar förvaltningsrätten att flera av de aktuella bör-kraven varit klart specificerade och inte lämnar stort utrymme för alternativa lösningar.

Regionen har visserligen i ett senare skede genom frågor och svar angett att alternativa lösningar accepteras, men inte närmare angett hur dessa ska utvärderas i förhållande till den dialysmaskin som har just den efterfrågade tekniska funktionen.

“Detta måste under alla avseenden anses vara en brist i upphandlingen”, skriver Förvaltningsrätten i sin dom (pdf) och anser dessutom att det är anmärkningsvärt att vissa av de aktuella bör-kraven enligt produktinformationen för Fresenius dialysmaskin bara kan uppfyllas av denna maskin.

Rätten pekar också på att regionen i dag, enligt uppgift, använder båda företagens dialysmaskiner och att de därför borde var väl förtrogna med de olika maskinernas funktioner.

“Det går mot denna bakgrund inte att komma ifrån att åtminstone en del av de aktuella bör-kraven har utformats för att gynna Fresenius dialysmaskin”, skriver rätten och fortsätter:

“Då kvalitet viktats så pass högt i förhållande till offererat pris anser förvaltningsrätten att de aktuella kraven får anses ha påverkat utgången i upphandlingen i så stor omfattning att likabehandlingsprincipen har trätts för när på sådant sätt att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Oavsett om upphandlingen klassificeras som en funktionsupphandling eller inte är det inte förenligt med de grundläggande principerna att utforma förfrågningsunderlaget på sådant sätt att upphandlingen i praktiken endast kan vinnas av en specifik leverantör. Förvaltningsrätten konstaterar också att den eftersökta patientsäkerheten hade kunnat uppnås genom mindre specificerade bör-krav.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Då felet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”