Har den försenade propositionen presenterats för tidigt?

Propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195) presenterades den 22 juni. De sakliga förändringar av upphandlingsregelverket som föreslås har diskuterats flitigt sedan utredningsarbetet startades och de nya upphandlingsdirektiven antogs. En stor fråga under 2016 har emellertid handlat om beredningen i sig, och framför allt om Lagrådets kritik mot lagförslagen.

Lagrådet kom med sitt första yttrande beträffande den nya upphandlingslagstiftningen i februari i år. Lagrådet framförde skarp kritik avseende många aspekter på lagförslagen, och en av grunderna för kritiken var att otydligheter, motstridigheter och andra brister i upphandlingsdirektiven hade förts vidare till lagförslagen. Lagrådet ansåg nämligen att brister i direktiven inte ska överföras till den svenska lagstiftningen.

I denna del har regeringen bemött Lagrådets invändningar, och det framgår tydligt i propositionen att regeringen åtminstone delvis är av en annan uppfattning. Regeringen anför bl.a. att risken med att avvika från direktivens ordalydelse kan skapa tillämpnings- och tolkningssvårigheter och att brister i direktiven i vissa fall måste avspegla sig i den svenska lagstiftningen. Här har vi förståelse för regeringens inställning. Ett felaktigt införlivande av direktiv kan leda till sanktioner av olika slag, och det är viktigt att de begrepp som definieras i upphandlingsdirektiven får en översättning som ligger så nära direktivens ordalydelse och innebörd som möjligt.

När det gäller Lagrådets senaste yttrande, avseende lagförslagen som gäller miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn, finns det emellertid exempel som tyder på att regeringen inte har beaktat vad Lagrådet anfört i tillräcklig utsträckning. Ett exempel är att regeringen frångått direktivets formuleringar beträffande beviskravet för att en myndighet ska kunna utesluta en leverantör p.g.a. att leverantören inte uppfyllt bl.a. arbetsrättsliga skyldigheter. Lagrådet efterlyste en precisering i detta avseende, men lagförslagets formulering har kvarstått intakt utan någon närmare motivering.

Ett annat exempel är Lagrådets kritik mot att leverantörer som erbjuder bättre villkor än kollektivavtalens lägsta nivåer kan komma att missgynnas, vilket inte skulle vara förenligt med vare sig direktivets eller regeringens uttalade målsättning. Här anför regeringen kortfattat i propositionen att sådana effekter givetvis skulle vara olyckliga, men att regelsystemet får utvärderas och vid behov ändras om sådana effekter skulle uppkomma.

Frånvaron av ett utvecklat resonemang i propositionen i vissa delar, bl.a. de som nämnts ovan, tyder enligt vår uppfattning på att Lagrådets synpunkter inte har beaktats i tillräcklig utsträckning. Detta är inte särskilt förvånande, då Lagrådets yttrande beträffande miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn kom så sent som den 9 juni. Det har alltså gått endast 13 dagar från Lagrådets senaste yttrande till dess att propositionen presenterades, och regeringen har svårligen under denna tid kunnat beakta Lagrådets synpunkter i tillräcklig utsträckning.

Upphandlingsdirektiven skulle ha varit införlivade i svensk lag senast den 18 april 2016. Den försening som uppkommit är givetvis olycklig av många skäl, och det är förståeligt att regeringen vill lägga sin proposition så snabbt som möjligt.

I ljuset av bl.a. Lagrådets omfattande kritik är det emellertid osäkert om riksdagen kommer att anta propositionen i sin nuvarande form. Denna osäkerhet blir inte mindre av att det finns omständigheter som tyder på att Lagrådets synpunkter – särskilt avseende miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn – inte har beaktats i tillräcklig utsträckning. Om riksdagen skulle besluta att inte anta propositionen, leder detta naturligtvis till ytterligare förseningar av den kommande lagstiftningen. Vi ifrågasätter därför om det varit lämpligt att lägga propositionen redan nu. Vi får emellertid ge oss till tåls till hösten innan vi får reda på riksdagens beslut.

Av: Fredrik Linder och Mikael Dubois, Hamilton Advokatbyrå.