HFD prövar golv

I tidigare domar har både Förvaltningsrätten i Uppsala (mål 6215-20) och Kammarrätten i Stockholm (mål 883-21) gett det företag som ansökt om överprövning rätt med hänvisning till att kommunalförbundets utvärderingsmodell varit i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet.

I praktiken innebär modellen att anbudsgivare hindras från att fullt ut konkurrera med pris, ansåg exempelvis Förvaltningsrätten, som istället pekade på att tillämpning av reglerna för onormalt låga anbud kunde ha varit en lösning.

HFD har nu meddelat prövningstillstånd för att avgöra om det förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Aktuell upphandling är rubricerad ”Ny extern webbsida”, där Vafab miljö argumenterat i domstolarna för att priskonkurrens inom ”kommersiellt acceptabla nivåer” varit fullt möjlig med utvärderingsmodellen.

En marknadsanalys i det förberedande skedet av upphandlingsprocessen visade att anbud under omkring en milon kronor kunde leda till leveransproblem. Därför sattes en gräns på 700 000 kronor för att hindra konkurrens med riktigt låga priser.

Enligt Vafab miljö går LOU:s bestämmelser om att förkasta anbud med hänvisning till onormalt lågt pris endast att tillämpa i mycket extrema fall.

-Som upphandlande myndighet är det oerhört viktigt att ha tillgång till en utvärderingsmodell med en nedre gräns för konkurrensfördel avseende pris., säger Casper Tham, förbundsjurist på Vafab miljö.

Han lyfter fram tre huvudargument i ett mejl:

“Upphandlande myndighet bör själva få bestämma den övergripande budgeten för utförandet av en viss tjänst. Om det inte finns någon nedre gräns för konkurrensfördel avseende pris, kan leverantören i praktiken bestämma budgeten för utförandet. Det finns tillfällen då en upphandlande myndighet inte har någon fördel av priser under en viss nivå. Ett exempel på detta är det lagförslag avseende kommunalt ansvar för förpackningsinsamling som för närvarande är föremål för remiss. Enligt förslaget ska kommunen samla in förpackningar, och få ersättning från förpackningsproducenterna. Ersättningen beräknas utifrån en schablon baserat på kommunstorlek, antal innevånare m.m. Ersättningen får inte användas för andra ändamål. Om en kommun upphandlar förpackningsinsamlingen, och någon leverantör kan utföra insamlingen till en lägre ersättning en den schablonersättning kommunen får, är det bättre att besparingen investeras i en högre servicenivå på insamlingen.

Det finns en stark korrelation mellan mycket låga priser och bristande leveranssäkerhet. Att skilja korrelation från kausalitet är endast möjligt i en laboratoriemiljö. Det är inte rimligt att ställa sådana krav på en upphandlande myndighet. Den bestämmelse i LOU som möjliggör att förkasta anbud med hänvisning till onormalt lågt pris är endast tillämpbar i mycket extrema fall. Det är inte rimligt att det anbud, som är ett öre dyrare än det anbud som ska förkastas med anledning av orimligt lågt pris, ska tillmätas det högsta mervärdet avseende pris.

Krav är trubbiga, och bör inte vara det enda verktyg upphandlande myndigheter får använda sig av för att undvika bristande leveranssäkerhet. Krav kan bara avse historiska meriter eller hypotetiska åtaganden när det gäller tjänster, entreprenader och de flesta varor. En omfattande kravbild utesluter även bra leverantörer i onödan, och minskar därigenom priskonkurrensen.”

-Sammanfattningsvis är så kallade golvpris i utvärderingen ett bra verktyg för att skapa stark priskonkurrens inom ramen för budget och marknadsmässigt rimliga nivåer. Ett förbud mot golvpris i utvärderingen leder alltså i praktiken till mindre priskonkurrens i upphandlingar, säger Casper Tham.

Han har tidigare utvecklat principiella resonemang kring utvärderingsmodellen i ett debattinlägg.

Aktuella domar har analyserats av Fredrik Linder och Jesper Fahlgren på Advokatfirman Schjødt.

Vafab miljö är ett kommunalförbund med säte i Västerås med ansvar för avfallshanteringen i tolv medlemskommuner: samtliga tio i Västmanlands län samt Enköping och Heby.

(Texten är uppdaterad med utförligare inlägg från Vafab miljö)