Ett ramavtal får, enligt huvudregeln i 5 kap. 3 § LOU, löpa under maximalt fyra år. Endast om särskilda skäl föreligger får ett ramavtal löpa under längre tid. Visserligen kan det vara komplicerat att fastställa om särskilda skäl föreligger i ett enskilt fall, men ramavtals löptid är icke desto mindre tydligt reglerad i LOU.
När det gäller frågan om vilken löptid som ska gälla för avropsavtal som baseras på ett underliggande ramavtal, finns det ingen reglering i LOU eller i det aktuella upphandlingsdirektivet (2004/18/EG). Vi har erfarenhet av att flera olika frågor kan uppkomma rörande längden på ett avropsavtal, t.ex. om ett avropsavtal i sig får vara längre än det underliggande ramavtalet, och hur länge ett avropsavtal får löpa efter det att det underliggande ramavtalet löpt ut.
En grundläggande fråga när det gäller avropsavtals längd är om även avropsavtal är underkastade samma fyraårsregel som gäller för ramavtal. Förarbetena till LOU ger ingen egentlig vägledning i denna fråga. EU-kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande om ramavtal från 2005 anfört att ramavtals löptid som huvudregel är begränsad till fyra år, och att detsamma gäller för kontrakt som baseras på ramavtal. Detta kan tolkas som att EU-kommissionen är av uppfattningen att fyraårsregeln ska omfatta även avropsavtal.
Vår uppfattning är att den reglering av ramavtals löptid som finns i LOU kraftigt skulle urholkas om fyraårsregeln inte skulle gälla även för avropsavtal. Om ett ramavtal enligt huvudregeln sluts på fyra år, och avropsavtalen utan hinder av denna huvudregel kan slutas för en betydligt längre tid, blir betydelsen av fyraårsregeln mycket begränsad. Visserligen gäller alltjämt upphandlingsdirektivets bestämmelse om otillbörligt nyttjande av ramavtal, men förutsättningarna för tillämpning av denna bestämmelse är betydligt mer svårbedömda än vad som är fallet med en konkret fyraårsregel.
Vidare är det avropsavtalen under ett ramavtal – och inte själva ramavtalet – som i praktiken har störst betydelse för konkurrensen på den aktuella marknaden. Ramavtal kan omfatta många olika leverantörer, och därför inte i sig begränsa konkurrensen i någon hög utsträckning. I samband med avropen kan effekten emellertid bli att flera av de antagna leverantörerna i ett ramavtal inte erhåller något avrop alls. Mot bakgrund av detta måste, enligt vår uppfattning, de skäl som föranlett en tydlig reglering av ramavtals löptid anses vara minst lika relevanta för avropsavtal.
I en dom från den 11 december 2015 (6372-15), som vunnit laga kraft, har Kammarrätten i Stockholm uttalat sig i denna fråga. Efter att ha redogjort för 5 kap. 3 § LOU och EU-kommissionens tolkningsmeddelande konstaterade kammarrätten att ”inte bara ramavtal utan även avropsavtal som huvudregel får ha en maximal löptid om fyra år”. Även om kammarrättens konstaterande i denna del inte var den avgörande faktorn för målets utgång, är kammarrättens inställning tydlig.
Sammanfattningsvis anser vi att det finns starka skäl för att avropsavtal ska vara underkastade samma reglering avseende löptid som underliggande ramavtal. Vi välkomnar därför såväl det faktum att Kammarrätten i Stockholm nu uttalat sig i frågan, som den slutsats som kammarrätten kommer till i sak.
När det gäller det nya ännu inte implementerade upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) kan det konstateras att fyraårsregeln för ramavtal införts utan förändrat sakinnehåll jämfört med det tidigare upphandlingsdirektivet. Vår uppfattning är att också det nya upphandlingsdirektivet (och därmed nya LOU) bör tolkas som att den fyraårsregel som gäller för ramavtal ska tillämpas även på avropsavtal.
Erik Edström - SKL Kommentus
Intressant analys av en – för oss som arbetar med ramavtal – mycket viktig fråga. Det finns dock anledning att komplettera advokaternas analys.
För det första måste sägas att påståendet att ”fyraårsregeln för ramavtal införts utan förändrat sakinnehåll” i det nya direktivet förvisso är sant men att det är en sanning som i sammanhanget knappast ger en fullständig bild. I skäl 62 till direktivet anges ”Det bör också klargöras att kontrakt som grundas på ett
ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut, men att löptiden för de enskilda kontrakt
som grundas på ett ramavtal inte behöver sammanfalla
med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande
fall får vara kortare eller längre”. Att det rättsläge kammarrätten kom fram till skulle gälla även enligt det nya direktivet framstår mot denna bakgrund inte som självklart. Tvärtom talar skältexten för motsatsen. Att artikelförfattarna diskuterar rättsläget enligt nya direktivet utan att ens nämna den skältext som behandlar den aktuella frågan är bara konstigt.
Att EU-lagstiftaren diskuterar avropsavtalens längd på detta sätt i skältexten men väljer att inte införa någon direktivbestämmelse om saken är en tydlig signal om att avropsavtalens längd inte regleras av direktivet, annat än genom den proportionalitetsbedömning som måste göras vid fastställandet av alla kontraktslängder oavsett om kontrakten avropas genom ett ramavtal eller inte. Det är märkligt att kammarrätten – och artikelförfattarna ovan – väljer att tillmäta kommissionens tolkningsmeddelande stort rättskällevärde när det nya direktivet tydliggör att tolkningsmeddelandet inte ger uttryck för EU-lagstiftarens syn på saken.
Gällande avropsavtalens konkurrensbegränsande effekt och de i artikeln anförda ändamålsargumenten för att samma huvudregel ska gälla för kontrakt som för ramavtal vill jag nämna att det är tillåtet att avropa flera kontrakt genom ett och samma ramavtal. Om ett fyraårigt kontrakt avropas i början och ett nytt i slutet av en ramavtalsperiod kan den totala leveranstiden bli åtta år. Detta är – enligt Konkurrensverket – inte per definition otillåtet. Se https://www.konkurrensverket.se/nyhetsbrevsartiklar/sent-avrop-fran-ramavtal/
Att det ska vara tillåtet att avropa åtta års leveranser uppdelat i två kontrakt men anses konkurrensbegränsande och otillåtet att avropa ett femårigt kontrakt är inte rimligt. Det är viktigare att ramavtal innehåller en genomtänkt reglering av hur länge efter ramavtalstidens utgång kontrakt som längst får gälla än att enskilda kontrakts längd begränsas. Kammarrättens uttalande är olyckligt i förhållande till nuvarande lagstiftning, men kan lyckligtvis knappast ha någon bäring på rättsläget enligt kommande lagstiftning.
Hamilton
Vi tackar för intresset för krönikan och välkomnar att SKL
Kommentus (SKL) gör sin uppfattning gällande i denna fråga, inte minst då SKL är part i det kammarrättsmål som hänvisas till i krönikan. Vi har också förståelse för SKL:s intresse av att förespråka ett stort utrymme för att sluta långa avropsavtal. Vi vill här ge en kortfattad kommentar på vad som framförs av SKL.
Till att börja med vill vi understryka vilken fråga krönikan avser, nämligen huruvida den regel som anges i 5 kap. 3 § LOU – att ramavtal får vara längre än fyra år endast om särskilda skäl föreligger – ska tillämpas också på avropsavtal. I den aktuella domen har kammarrätten slagit fast att fyraårsregeln som anges i 5 kap. 3 § LOU gäller även för avropsavtal.
När det gäller det nya direktivet om offentlig upphandling är SKL överens med oss om att fyraårsregeln införts oförändrad. Inför vår krönika har vi givetvis analyserat vad som anförs i beaktandesats 62 till det nya direktivet. Den fråga som är föremål för krönikan – dvs. om fyraårsregeln ska tillämpas på avropsavtal – behandlas dock inte i det nya direktivets beaktandesats 62. Således är det vår uppfattning att rättsläget i denna del inte kommer att ändras.
Som vi nämner i inledningen av krönikan, finns flera andra intressanta frågor som har betydelse för avropsavtals längd. Ett exempel, som också tas upp i kommentaren från SKL, är frågan om hur länge ett avropsavtal får löpa efter det att ramavtalet löpt ut. Enligt vår uppfattning är det bl.a. denna fråga som behandlas i det nya direktivets beaktandesats 62. Denna fråga har emellertid alltså inte varit föremål för vår krönika.
Vi delar helt uppfattningen att frågan om hur länge ett avropsavtal får löpa efter det att ramavtalet löpt ut är en viktig fråga. I detta avseende finns i dagsläget ingen entydig praxis. Det ska dock påminnas om att upphandlingsrätten hindrar att ett ramavtal utnyttjas på ett otillbörligt sätt och/eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Även Konkurrensverket betonar, i det uttalande som SKL hänvisar till, vikten av att beakta principen att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt vid avrop. Den situation som beskrivs i SKL:s kommentar, dvs. att sluta två efter varandra gällande fyraåriga avropsavtal, skulle – i motsats till vad som SKL anför – enligt vår uppfattning med stor sannolikhet bedömas som ett otillbörligt användande av ramavtal.